《反垄断法》离“经济宪法”有多远

张墨宁

自2008年《反垄断法》出台，国家反垄断动作从最初3年的乏善可陈过渡到了今年以来的“高调”执法，涉及的行业和企业属性也拓宽了范围。未来如何触动传统的垄断行业以及更为顽固的行政垄断，本刊记者专访国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学教授黄勇。

逆境中执法

《南风窗》：今年以来国务院反垄断机构加大了执法力度，涉及电子、通信、白酒、奶粉、药品等多个行业，发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林也表示，今后石油、电信、汽车、银行都在调查视野之内。现在3家反垄断机构有没有做出重点领域和重点行业的次序安排？

黄勇：中国的《反垄断法》已经实施5周年了，可以说反垄断已经进入了一种常态。石油、电信、汽车、银行都属于传统的垄断行业，它们本身属于改革关注的领域，不仅跟老百姓有直接、广泛的关系，还跟所有的企业相关。实际上，除了传统的垄断行业以外，在竞争领域同样存在卡特尔，涉嫌垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。而且，发改委的反垄断机构只是其中一家，在价格垄断方面有查处的重点。从商务部反垄断局的角度来说，就没有什么重点区分，只要是达到申报标准的集中，经营者都要上报，商务部截至8月1日已收到750起企业并购的反垄断申报案件，对其中690起案件立案调查，其中既有具有重大国际影响力的大案要案，也不乏与百姓生活息息相关的手机通讯、饮料、电脑硬盘等案件。所以未来的反垄断既要有重点，又要有常态的关注。各行各业都要进行合规。

《南风窗》：3家机构有明确的分工，他们各自的执法有什么特点？

黄勇：在今年年初的一次内部会议上，我也总结过3家机构的特点。从执法的数量和案件的影响力来看，发改委属于风生水起，声势强大；商务部办案居首，激流勇进；工商局则是埋头办案，苦练内功。实际上，这几年反垄断执法机构的外部环境并不乐观，他们更多是在逆境中成长。

2008年， 《反垄断法》出台一个月后，就遭遇了金融危机。国家应对金融危机的手段、措施都是政府导向的，从4万亿的投资、地方经济的发展模式到产业政策的提出和实施，其背后的市场化理念和对竞争政策的考量都是不够的。各级政府在政绩目标的驱动下采取短期内提升GDP的措施，以强制性力量取代市场机制进行资源配置，使商品、资金、劳动力、技术、信息等要素无法真正流向那些具有市场竞争力的领域和企业。所以说，《反垄断法》可谓生不逢时。

而且，中国的《反垄断法》还承载着一个重要的职能，就是促进市场化进一步成熟，除了其他国家所共有的垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中这三项经济垄断行为的规治之外，还有反行政垄断的职责，这在《反垄断法》的第五章里有明确的表述，对滥用行政权力排除、限制竞争行为做出了禁止性规定。对于行政垄断的专章规定，是中国反垄断法不同于西方国家的显著特点之一，立法的这一特殊安排也显示了行政垄断问题在中国的特殊性与重要性。

对于行政垄断的专章规定，是中国反垄断法不同于西方国家的显著特点之一，立法的这一特殊安排也显示了行政垄断问题在中国的特殊性与重要性。

《南风窗》：反行政垄断恐怕要面临更大的阻力，这5年里，公开报道的案例也只有广东省工商局查处GPS行政垄断的案例。

黄勇：我个人近期也向反垄断机构建议，行政垄断应该成为下一步的查处重点。反垄断法可以作为中央政府破除地方政府恶性竞争和减少经济短视措施的法律武器。对于执法部门来讲，肯定会有阻力，毕竟他们都只是部委下属的机构，而且在法律设计上，尽管《反垄断法》第五章有相关法律条文的列举和表述，但是对行政垄断实施主体的法律责任规定是非常弱的，第51条只是规定了执法机构有建议权，如果地方政府不配合，反垄断机构也没有办法。

不过，尽管只是建议权，实际上也给了反垄断执法部门调查和违反定性的权力，如果执法机构去触动行政垄断顽疾的话，对于推动改革，特别是健全统一竞争开放有序的现代市场体系，实现深化改革是能够起到辅助作用的。过去，我国治理行政垄断，更多是体现在规定、规章以及《反不正当竞争法》的个别法条中，但是既然《反垄断法》比较完整地包含了这个内容，说明了当时立法之初，是有决心的。

竞争政策应上升为基础

《南风窗》：反垄断的覆盖面会越来越大，也不是光靠执法机构就能完成的，具体行业的监管部门是不是也要做一些支持和配合？

黄勇：国务院反垄断委员会现在有15家成员单位，几乎包括了所有的行业监管部门。但目前的状况是，行业主管部门更热衷于制定产业政策，财政补贴、银行的优先贷款显然不应该压倒甚至取代企业的市场化选择。竞争政策在整个官方的体制处于非常孱弱的状况，政府在管理经济的过程中，过多依赖行政手段，肯定会造成资源偏向。政府的作用绝不是为特定群体或阶层提供特供产品，而是提供以市场竞争机制为核心的优良的市场环境这一公共产品。产业政策长期以来替代了竞争政策，所以《反垄断法》现在还远远没有达到“经济宪法”的作用。

《反垄断法》总则第九条规定了国务院反垄断委员会的职责，其中很重要的两条就是拟定竞争政策，评估市场总体竞争状况、发布评估报告。但是到目前为止，反垄断委员会并没有相关报告，所以下一步除了反垄断执法，也应该总体评市场总体和重点行业的竞争状况，配合总体改革。

经济转型不仅要放松管制，更在于放松管制之后新的政策重心選择—长期而言，通过产业政策直接干预经济的做法应逐步弱化，而将竞争政策作为市场经济领域的基本政策。竞争政策的基础地位体现在竞争政策要成为政府制定政策的重要目标和依据，政府制定其它政策必须考虑是否符合竞争政策、必须考虑是否有利于形成和维护竞争机制。

“打老虎”的一个重大意义就在于，引起对下一步行业体制改革、引入竞争机制、评估竞争政策在垄断行业可行性和路径的重新思考。

从制度和组织保障上，反垄断主管机关除了制定和实施竞争政策之外，应当赋予其检视和规范其他政策的权力。可以说，竞争政策地位能否得以确立，竞争政策能否有效推行，已经成为我国实现经济转型的关键因素。應当将竞争政策作为基础性政策，作为政府下一步工作的重点，改变我国一直以来重产业政策而轻竞争政策的做法。产业政策往往是短期的或者有时间限度的，且政府主导，行政手段居多；竞争政策则是长效机制，它是市场化的，按市场规律办事，手段是法治，两者区别很明显。

“打老虎”的价值在于彰显威力

《南风窗》：反垄断立法方面现在已经形成了以法律、行政法规、部门规章、司法解释、地方性立法为主要形式、包括10余部法规的综合性法律体系。怎么评价相关法律的完备性？

黄勇：我认为还远远不够。《反垄断法》已经出台5年多了，希望全国人大能够进行执法大检查。我也准备跟全国人大常委会提出这个建议。而且，这部法律只有8章57条，在立法研究的过程中，我们光是翻译美国和欧盟的相关资料，就有上百万字。

《反垄断法》不仅仅是一个纲领性的法律，更重要的是要有专业性。因为反垄断归根结底是用公权力直接干预私权利，在市场经济的法治理念中，要非常谨慎和专业。

反垄断执法也并不简单是非黑即白的判断，现在，只有对极少数的核心卡特尔，才采取国际惯例，采用“本身违法原则”，即只要是有相关的证据，就可以直接判断竞争危害，快速定性。除此之外，像滥用市场支配地位，经营者集中，实际上需要一个专业的判断。不能执法过度，更不能替代竞争。反垄断保护的是竞争格局，而非竞争者。

以美国为例，这几年在公共财政的问题上，很多部门都被削减了预算，但是竞争执法部门的预算不减反增，正是因为要非常谨慎地运用公权力。对于新的业态模式和经营模式，政府不能粗暴地打掉。

此外，还有很多模糊的条款需要解决，比如，根据《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，经营者滥用市场支配地位的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。什么叫违法所得、怎么计算，销售额指的是涉案产品还是全部、全球还是地区销售额，其实都没有做出明晰的规定。可以说，几乎每一条法律规定都有很多不确定因素，工商总局最近正在制定知识产权反垄断的规章，问题更复杂。专业性的确是反垄断的一个挑战。

《南风窗》：如何评价现在反垄断效果，“打老虎”是动真格吗？比如发改委2011年就启动了对中国电信和中国联通的调查，但是至今也没有结案。

黄勇：虽然还没有结案，但是中国电信和中国联通在遭到反垄断调查后，承诺降低资费和宽带接入费，消费者等于享受到了一部分好处。我个人认为所谓的“打老虎”对彰显《反垄断法》的威力是有作用的。《反垄断法》适用所有的企业，肯定要触动传统的、涉及巨大利益的垄断性行业。以前，国有企业对《反垄断法》都比较陌生，一些涉嫌违法的行为仍被一些企业和行业协会认为具有正当性，比如当行业不景气的时候一些行业协会就要“抱团取暖”、协调价格，现在，几个有重大影响力的调查案件发生后，垄断行业和地方国企才开始重视这个问题。

此外，通过对涉嫌垄断行业的调查，可以引起和推动决策层对于行业体制的重新认识。“大老虎”本身就是国家主导的一种垄断，在体制改革的过程中，国家虽然也一直在涉及国计民生行业的安全效率和市场化之间进行平衡和调整，比如垄断行业南北分割、发电和电网分离，但是现在已经形成了新的垄断格局。所以，“打老虎”的一个重大意义就在于，引起对下一步行业体制改革、引入竞争机制、评估竞争政策在垄断行业可行性和路径的重新思考。