中美双边投资协定谈判策略思考

朱文晖　李华

[摘要]美国2012年双边投资协定的范本是美国正在推进的TPP谈判的基石，中国选择启动了以准入前国民待遇和负面清单为基础的中美BIT谈判。在谈判中要充分认知与美方谈判的艰巨性和复杂性，重视和协调好国内不同管理部门的正常、正当需求和既得利益的矛盾，要注意到中美平等谈判下的不对称性，迅速加强谈判人才队伍建设，谈判的成果要有长期性和前瞻性。

[关键词]入世 中美双边投资协定 开放红利 改革红利

[中图分类号]D63

[文献标识码]A

[文章编号]1004-6623（2013）05-0019-05

一

2001年中国艰难入世，意味着中国加入了WTO主导的全球多边贸易体系。入世至今的12个年头里，中国的对外贸易和国内经济在WTO的框架下迅速成长。出口和外贸对整体经济的推动作用是显而易见的，中国的工业化进程也在这个过程中得到升级。2000年，中国启动重工业化进程，汽车进入家庭，以住宅为主导的房地产高速发展，到2013年沿海较发达的珠三角、长三角地区已经进入了工业化的中后期阶段，中国还涌现出了华为、海尔等一批具有国际竞争力的企业。因此，美国流行一种看法：中国是WTO体制的最大受益者和受惠者。对此，在2013年夏季达沃斯论坛上，中国国务院总理李克强指出，“中国加入WTO，确实使中国更加开放，也使中国的企业面临压力、增强动力，更使中国的人民愈加勤奋。中国是受益者，但中国也付出了代价。随着世界多边贸易的发展和中国在其中扮演的角色，带来了贸易扩大、经济增长、物美价廉商品到处出现，使多国人民受益。”

另一方面，由于中国是WTO（包括其前身GATT）的后加入者，中国也受制于谈判过程中美国等经济体制订的多个条款，其中《中国入世议定书》第十五条（确定补贴和倾销时的价格可比性）、第十六条（特定产品过渡性保障机制）对中国的伤害最大，这两个条款准许其它世贸组织成员方在中国入世后15年内不承认中国市场经济地位、12年内可对中国特定产品实施过渡性保障机制。过去相当长一段时间，中国企业是全球最大的反倾销诉讼案的受害者，对第十五条的修补也成为过去12年来中国和其他国家双边贸易谈判的主要工作。因此，面对新时期的国际贸易和投资谈判，如何提高国际经贸规则的运用水平将是一个巨大的挑战。

从国内看，入世前后中国出版了数百种普及WTO的书籍和学习材料，立法机构和行政部门进行了历时数年的文件整理和清理，如此大规模的国内外贸易体制接轨行为在GATT和WTO历史上都是罕见的。入世在中国改革开放史上留下了浓重的一笔，成为以开放促进改革、以开放倒逼改革的案例。当然，由于WTO更多涉及的是国际贸易和国内商品流通的体制安排，其对投资行为、要素市场、资本账户开放乃至服务贸易的涉入都不深。从国内看，随着改革进入深水区，2003年以来国内经济体制关键领域的改革和开放进展缓慢，内生动力不足，外部压力不大。从国际上看，WTO虽然启动了多哈回合谈判，力图将更多的领域纳入自由贸易的范畴，但到目前为止，经过多轮反复之后，多哈回合已经名存实亡，各国竞相推出双边和区域性的FTA安排，美国在发动多个FTA的同时，提出了通过TPP和TTIP来建构两大区域性地区贸易安排的设想。

二

美国放弃多哈回合谈判的原因是多方面的。第一，多哈回合的议事规则与美国在国际政治和经济领域的单边思维和独大做法相悖，该回合的多轮谈判和重要领域的谈判都无法贯彻美国的意志。第二，WTO的既有规则和多哈回合设定的议程，无法发挥当前美国经济在投资、服务业、高科技、创新等领域的比较优势。第三，WTO贸易争端解决机制相对独立，其仲裁多次对美国不利，时至今日美国已经无法深度参与和改造其争端解决机制。第四，随着越来越多的发展中国家（如中国和印度）企业的国际竞争力增强，如何在“公平贸易”的帽子下保护美国企业的利益，美国希望通过新的国际协定来引入环境保护条款和劳工保护条款，削弱来自发展中国家的产品和企业的竞争力。因此，美国必须另起炉灶，设计新的贸易和投资规则，维持和放大自己在全球竞争中的优势。与WTO涵盖的货物贸易相比，美国更为看重的是服务贸易和更为前置的投资协定。观察不同渠道泄露出来的TPP版本，可以发现其内容已经大幅度超越了传统的以货物贸易为主的FTA。事实上，这些TPP版本与美国政府财政部公布的双边投资协定（BITs）协定的文本有高度的重叠性，我们有理由相信TPP最终达成的文本将以美国的BIT为范本。以下是美国政府2012年BIT范本的主要内容。

美国2012年BIT范本共计37条条文，分为A、B、C三节与三个附录。其中，A节为实体性条款，包括第1至22条：相关概念的定义、适用范围、国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收与补偿、外汇转移、高级管理层和董事会董事、投资相关法规和决议的公布、透明化、特别手续和信息的要求、非减损、利益的拒绝给予、实绩要求、投资与环境、投资与劳工、不符合之措施、核心安全、信息披露、征税、金融服务、以及协定的实施、持续和终止等。B节为投资人与缔约国之投资争端解决条款，包括第23至36条：咨商与谈判、提付仲裁、提付仲裁之条件与限制、仲裁人之选任、仲裁程序之进行、专家报告、合并审查与仲裁判断等。C节为缔约国双方之争端解决条款。附录则主要说明国际习惯法和征收之定义，以及通知文件送达机关。

与美国2004年的BIT范本相比，2012年BIT模板在条文安排结构与内容上保持了一定的连续性和一致性，但也重点强化了外汇转移、金融服务和争端解决等方面的条款，试图通过系列规则和机制来进一步确保美国企业在外国市场的相关利益诉求得到最大程度的实现。主要体现在如下几个方面：

一是外汇转移的自由化。各方的资本捐赠、投资收益、分红、利息、版税、管理费、技术援助费用、贷款合同和协议约定的赔偿等可以自由和无阻碍地转移出国境；允许以可自由使用的货币并在当期普遍适用的汇率下进行外汇转移；允许与投资相关的回报，以授权的或专门的书面协议进行确定。该条款意味着资本账户在相当程度上的开放。

二是金融服务的强化。即使已有其他条款，一方仍可以出于审慎原因而采取或维护与金融服务相关的措施，包括保护投资者、存款人、保单持有人、金融服务提供者的受托责任，以及确保金融体系的完整性和稳定性；本条约不适用于任何中央银行或货币当局在寻求货币、信贷或汇率政策时所普遍应用的非歧视性措施；在涉及包含金融服务的争端时，应采取适当措施以确保仲裁法庭具备精通金融服务法律或实践的专家，或拥有相关金融服务争端裁决经验；各方应尽可能提前公布与金融服务有关的管制规则和相关规则的目的，为利害关系人和其他人提供可以评论上述规则的适当机会，并在采取最终规则时提供由利害关系人所作的对相关规则的实质性的书面意见；同时，为了更大的确定性，该协定的任何条款都不应妨碍一方采纳或执行与另一方的投资人有关的措施，包括预防欺骗或欺诈做法，或者处理由未履行的金融服务合同带来的影响，这些合同容易含有国家间不公正的或蛮横的歧视性要求以及金融机构对投资的隐性限制。该条款保护的正是美国最强大的金融投资者的利益。

三是争端解决条款的深化。在出现投资争端时，原告和被告应该首先寻求通过包括非绑定和第三方程序的协商和谈判方式解决；要求缔约方定期咨商，以改善透明化的实践情况，特别针对投资相关法律、规范与其他措施之制定、履行，以及投资人一缔约国间争端解决等两方面；强化未来多方上诉机制的可能性，要求缔约方努力确保该等机制提供与投资人一缔约国间争端解决类似之透明化、公开参与等相关规定；规定缔约国之间没能通过协商和外交渠道解决的争端可以通过提交仲裁法庭判决，三名仲裁人员中须由双方及双方协议规定的方式委任等。该条款反映出美国第一不相信对方国家的仲裁法庭，第二对WTO贸易争端解决机制的失望。

此外，美国2012年BIT范本还有两项重要的新措施。一方面是国内技术要求，制定新规范以避免缔约方设置国内技术要求，例如为了提供缔约方之投资人与技术相关优势，而要求购买、使用或遵循其国内相关技术；另一方面是参与标准制定，由于外国政府使用标准或技术性法规支持其国内业者，并以不透明、不可预测、与歧视性方式制定产品标准，将使美国投资人处于竞争劣势，2012年BIT模板要求缔约方应允许他方投资人以不受歧视的方式，参与标准与技术性法规之制定，并建议非官方标准机构亦应遵守，若政府委托国营企业或其他机构行使其职权，应确保该等行为完全符合BIT之规范义务。

从中美的双边投资协定谈判而言，美国一直坚持双方需要以准入前国民待遇和负面清单为基础进行投资协定实质性谈判。在国际投资法中，国民待遇是一项以条约为基础的义务，其含义是给予外国投资者及投资的待遇不低于在相似情形下给予本国投资者及投资的待遇。在传统投资协定采取的控制模式中，国民待遇适用于投资建立之后的阶段。而准入前国民待遇则将国民待遇延伸至投资发生和建立前的阶段。然而，虽然给予外资准入前国民待遇是对投资自由化的进一步承诺，但也并非意味着丧失对外资的监督权，因为所有已签订的准入前国民待遇都是有条件的，东道国的主管部门可以对外国投资者进行准入前的审批和准入后的监管，并需要为未来实施新的监管提供新的空间和更大的灵活性。这就涉及到另外一个概念：负面清单，也就是否定清单。它是对国民待遇的“以否定列表形式保留的不符合措施”。这是基于北美自由贸易协定开创的模式，不符合措施是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施，需要按照规定格式列表，成为协定的一部分。而列入否定清单的内容，则真正体现了缔约国在外资准入方面的实际限制程度和偏好，但负面清单的数量必须比开放的领域要少得多，因为它属于例外的性质。负面清单一旦建立，缔约国在实施相关政策措施时就会受到约束，因为这意味着其他不在清单上的领域都是完全开放的，签约国也失去了添加清单的随意性和灵活性。准入前国民待遇加上负面清单才能最大限度地保障国外投资者的利益。

上述BIT模本看似简单，实际环环相扣，ABC三节和内部的各个条款相互补充、相互强化，可以最大限度地保护美国投资者的利益，发挥美国对海外投资存量大、在金融和高科技领域比较优势强、法律界擅长打官司等长处。一旦中美以此为蓝本签署了双边投资协定，对中国从计划经济脱胎而来的国内审批制度将是一个颠覆性冲击，多年行之有效的各级政府的审批制度及其背后的计划经济管理思维、政府管理模式和潜规则将被彻底打破。中国原来保护比较多的金融业、原来不对外开放的教育和医疗也会因为负面清单无法覆盖而面临重大的冲击。正如12年前入世一样，我们目前无法预期中美双边投资协定签署12年之后会呈现出一种什么样的状况。因而将中美双边投资协定的谈判和签署比喻为中国经济另外一次入世并不为过。

当然，在一定程度上，美国在BIT的诉求和中国的对外开放和国内改革进程有一定的重叠性。商务部新闻发言人沈丹阳在谈到中美投资协定谈判时表示，准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式。他指出：“我们同意采用这种模式是适应国际发展趋势的需要，与我国正在推进的行政审批制度改革的方向是一致的，有利于为各类所有制企业创造公平竞争的市场环境，激发市场主体活力，促进经济发展。”

三

2013年7月的中美经济对话，已经拉开了中美投资协定谈判的序幕。回顾和对比贯穿整个1990年代的中国入世（入关）谈判，在进行中美双边投资协定谈判时可以考虑如下策略。

第一，充分认知与美方谈判的艰巨性和复杂性。BIT是美方打造新时期国际经济合作框架的基石。在政府与市场关系、市场经济与法治的关系、如何从准入前到出现纠纷的裁决和撤资等全程切实保护美国投资者利益等诸多方面，可以看出美方对法律文本的研究已趋完善。中国的谈判参与者不但需要了解文本的内容及其内部的逻辑关系，更需要了解文本背后体现的上述原则和实际利益诉求，还需要了解中国经济体制运行，了解中国各级政府、和各类企业在当前和今后若干阶段如何应对美方提出的原则和诉求，其难度已经超越当年的入世谈判，将涉及到（而不限于）政府审批制度，美国投资者（也包括享受同样待遇的中国国内投资者）从准入、工商注册登记、开办、运行、纠纷处理到结束营业和撤资等整个监管流程，外汇管制和金融服务的开放，争端解决条款将涉及到中美司法体系的复杂对接，等等。相对来说，手持该份文本、已经经历过多次谈判的美国谈判者的利益诉求会比中方谈判者清晰，在谈判中掌握的技巧也比中方对手丰富，这将极大增加中方谈判的艰巨性。

第二，要重视和协调好国内不同管理部门的正常、正当需求和既得利益两种矛盾。金融开放、从准入前开始的全流程投资审批和监管、负面清单管理、国内技术标准和技术法规的制定、争端解决条款与独立于国内司法的仲裁等等，涉及到政府和市场的关系、行政与司法的关系等诸多体制层面的问题，也是近年来国内企业界迫切呼吁改革的领域，BIT对国内企业和国内经济的外溢性也正是中央下决心推动和美国的双边投资协定的重要出发点。但在实际谈判的过程中，不能只看到对上述领域既得利益者的指责和批评，在破除既得利益藩篱的同时，还需要认真分析原有管理体系的合理性和不同管理部门的正常、正当需求，将不同部门的需求统一到对外谈判中来争取最大的国家利益。因此，对在上海自贸区范围内先行先试准入前的投资者国民待遇和负面清单管理，各方都寄以厚望。其实，既然已经认定了这是中国下一步开放和改革的方向，应不妨多选取几个地区来进行试点。

第三，要注意到中美平等谈判下的不对称性，迅速加强谈判人才队伍建设。与入世谈判侧重保护国内市场的重点不同，BIT谈判的另外一个重要出发点就是要全程保障已经和即将进入美国的中国投资者的利益。虽然从长期看，国内市场对美国投资者的开放和美国投资者对中国投资者的开放具有同等重要性，但在实际谈判中会发现，美国要求中国国内市场开放的广度和深度远远高于美国可以给与中国投资者的让步。从理论上看，美国是一个市场体系相对完善的经济体，美国能够给中国投资者的是其国内企业（包括其他与美国签署BIT的国家的投资者）享有的国民待遇，并在负面清单上缩小对中国投资者的歧视。从现实上看，美国投资者在华经营多年，对中国当前和未来投资环境的诉求可以完整反映到美国的谈判要价中，而中国对美投资刚刚起步，中国投资者对当前美国的市场环境和政府管理认知有限，对谈判的负面清单可能涉及的未来环境更无从谈起，这就给中方谈判队伍提出极高的要求。他们需要了解国内政府管理体制和改革的趋势，需要了解相关的中国和美国法律知识，需要了解中国企业在美国的实战经验，迅速加强中方谈判人才队伍的建设是当务之急。

第四，谈判的成果要有长期性和前瞻性。此次中美BIT谈判的成果，既会影响到国内市场对美国投资者的保护时间和开放顺序，也对中国内部的各类其他国内投资者有广泛而深远的影响。同时，它在一定程度上，还能给正在走出去和将来会走出去的中国投资者在美国市场赢得一个相对公平的环境，它不但要解决当前中美相互投资的一些问题，而且还能够为双边投资形成一个长期的框架，具有10年以至20年的长期效应。从这个意义上看，谈判的成果要具备前瞻性。在1999年与美国的入世谈判中，中国过多地侧重保护本国市场，以对本国市场的保护（如电信等行业）换取了美国对中国市场经济地位长达15年的歧视（最终体现为《中国入世议定书》第十五条），该条款对中国出口企业造成的伤害是始料未及的。现在回过头来看，该条款的内容（如如何厘定倾销和补贴的可比价格）和有效时间（如15年能否减少到10年）等方面都有商榷的余地。因此，此次谈判要在我国市场对美方投资者开放和外国市场对中方投资者开放之间做出平衡，既要看到当前的平衡，更要看到10年、20年之后中国投资者更为强大之后的投资环境诉求。

1999年中国克服重重困难与美国达成双边协议，正好是亚洲金融风暴肆虐之时，东亚国家和地区对外向型经济的前景心存疑虑，但中国在此时的低谷切入收获了经济全球化的成果。无论是内因主导还是外因主导，入世构成了过去中国重要的改革红利。入世之后的12年是中国经济腾飞的12年，是中国经济摆脱低收入陷阱成功迈向中等收入国家的12年。2013年，刚从金融海啸中走出来的全球经济再次面临美国改变量化宽松政策的影响，经常账户逆差、财政赤字和通胀较高的印度、巴西、印度尼西亚、泰国等新兴经济体再度受到冲击。中国以极大的政治勇气选择在这个时候再度逆势而上，全面推进改革开放的顶层设计和总体方案，中美BIT也顺势启动，中美就此的谈判虽然会面临各种困难和曲折，但中国经济体制进一步与国际经济体系接轨，更为深入地参与全球经济治理结构，更前瞻性地保护不断走出去的中国投资者利益的大方向不可逆转，并通过金融、投资、技术标准、司法和仲裁等领域的进一步开放，来倒逼、引领和促进国内的改革，下一轮对外开放的红利也将成为新时期最重要的改革红利之一。

（责任编辑：垠喜）