从法律角度探讨雇主商业秘密保护机制的建立和完善

邱霞　王鑫明

【摘 要】随着现代市场商业竞争的加剧，拥有了信息上竞争优势往往就意味着占有了市场，拥有了未来的经济利益，因此，保护企业商业上的信息竞争优势即企业的商业秘密对于企业发展甚至生存显得格外重要。

【关键词】商业秘密；竞业限制；保密制度

一、法律对商业秘密构成的基本要求

在探讨商业秘密保护机制的建立前，我们首先应当对商业秘密的概念及法定构成要件进行了解。目前，国内对于商业秘密的概念通说一般采纳《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条3款的规定，即“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，该通说与世界贸易组织对商业秘密概念及其特征的界定基本保持一致。同时，根据《国家工商管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条对商业秘密概念的进一步解释，我们在确认商业秘密时一般考察其是否具备以下五个要件：

1.秘密性，即该信息是不为社会公众所知悉、不能从任何公开渠道直接获取的。已为社会公知公用的通用技术和普通经营方法不属于商业秘密的范畴。

2.利益性，即该信息能为权利人带来经济利益。这种经济利益既包括直接的经济收入，也包括间接的潜在竞争优势等经济利益。对于不能给权利人带来利益的秘密信息，因其不具有作为商业秘密保护的经济价值而只得从其他角度进行保护，如公民的个人隐私。

3.实用性，即要求商业秘密要具有可应用性及现实使用价值，是可以应用到具体的生产经营当中，而不仅仅停留在理理论层面上。

4.商业性，即商业秘密应当是与企业生产经营有关的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。

5.保护性，即权利人已经采取保密措施，包括通过订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施来限制商业秘密向权利人不能控制的范围公开。保护性与秘密性紧密关联，秘密性一般是商业秘密持有人通过有意采取保密措施而达到，因此判断持有人是否采取保密措施，就成为确认商业秘密是否构成的关键因素之一。

二、企业商业秘密保密机制的建立与完善

在明确了商业秘密的法定构成要件后，我们就能针对其特性研究和探讨企业如何构建商业秘密保护机制。

（一）商业秘密保护制度的基本框架。企业商业秘密保护机制的建立，首先要求企业具备基本的商业秘密保护制度。从商业秘密的五项法律要件出发，我们总结出建立企业商业秘密保护制度的3项要点：

1.明确企业商业秘密的范围。一般来说，商业秘密的范围包含技术信息和经营信息两大类。技术信息秘密一般是指在商品的生产和制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利技术成果、专有技术，也有人称之为“工业秘密”。经营信息秘密，是指与生产、经营、销售有关的客户信息、保密资料、情报、方案、方法、程序，经营决策等以及组织生产与经营管理的秘密。在具体确定哪些信息属于本企业的商业秘密时，企业可以根据自身生产经营活动的特点对本企业商业秘密的范围进行选择。

2.明确有权获悉企业商业秘密的人员范围。从秘密性的角度来说，一般知道秘密的人越少，则秘密被泄漏的几率也越小。为了保证商业秘密的秘密性得到有效控制，我们有必要对商业秘密进行级别和类型上的区分，并对有权知悉不同级别和类型商业秘密的人员范围从制度上进行规定，并在尽量不影响生产经营的条件下让知悉商业秘密的人员范围尽可能小。例如，将某项技术秘密分解为若干部分，规定特定岗位雇员只得接触其必须完成任务的部分，而不让其接触与其工作无关的部分。

3.明确对商业秘密的存放和流转程序。为了便于在遭受侵权时可以很好地认定侵权行为，对商业秘密的存放和流转程序要求进行明确的规定显得非常的重要。而要求知悉商业秘密的人员严格依照企业保密制度存放和流转商业秘密，能否有效的保证商业秘密处于企业的控制之下。例如，规定商业秘密必须存放于设置了密码的电脑或上锁的抽屉；接触商业秘密信息的人员必须是已经与企业签署保密协议的人员；商业秘密信息不得泄漏给任何未经企业许可知晓该商业秘密的其他岗位员工或第三方；等等。通过对商业秘密保护制度的合理设计，企业能通过有效管理的方式从管理制度上尽量避免自身商业秘密的外泄。

（二）通过协议方式保护企业商业秘密。依据《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据该规定，我们一般可通过在劳动合同或者保密协议中约定保密条款、竞业限制条款及违约金这一常用方式，来达到约束劳动保守企业商业秘密的目的。在与劳动者签署保密协议时，我们需要注意以下几项关键要点：

1.约定保密事项及承担保密责任的期间。保密事项的约定方式通常为由用人单位与劳动者签署保密协议或在劳动合同中约定保密条款，约定劳动者应遵守企业保密制度其求，并禁止劳动者向他人泄露、披露企业商业秘密信息，并对承担保密责任的期间及违约责任的承担方式进行明确约定。基于诚实信用原则所引申之“后合同义务”原则，劳动者承担保密责任的期限并不囿于劳动关系的存续期间，而是得而持续至劳动关系结束之后。

2.约定竞业限制条款。竞业限制，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与掌握本单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。在设计竞业限制条款时，我们需要把握以下几个重点：

（1）明确竞业限制的企业或行业范围。一般来说，竞业限制的范围为与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，超出范围的竞业限制约定不能得到支持。

（2）竞业限制协议签署的最佳时间。法律虽未对竞业限制协议的签署时间进行限制或规定，但为避免因离职前双方协商不成而无法达成竞业限制协议使商业秘密泄露的后果，建议企业在录用员工或员工开始掌握企业商业秘密时签订竞业限制协议。

（3）约定竞业限制的期限及其补偿金标准。从本质上来讲，竞业限制是对劳动者离职后“择业范围”的限制，在一定程度上影响了劳动者公民权利的行使（自由择业权）。因此，法律明确规定竞业限制的期限不得超过2年，并规定用人单位应当在该期间向劳动者按月支付一定金额的竞业限制补偿金方能使竞业限制协议生效。鉴于法律法规未对竞业限制经济补偿金的标准进行规定，因此，用人单位在决定其标准时有一定的自由幅度，一般认为介于劳动者月收入的20%至50%即为合理区间。

3.约定违反竞业限制义务的违约赔偿。虽然劳动者违反竞业限制约定的违约金可以由双方自由约定，但由于我国法律规定违约金的数额不应远远大于实际损失的数额，所以违约金数额的确定应以法律规定的赔偿范围为限，不应约定过高的违约金，以免因为畸高而无法得到法院的支持。

【参考文献】

[1]郑璇玉.商业秘密的法律保护[M].中国政法大学出版社，2009.

[2]唐青林，黄民欣.商业秘密保护实务精解与百案评析[M].中国法制出版社，2011.