故意伤害胎儿之定性问题研究

杨芬

摘要：虽然胎儿不是法律意义上的“人”，但是胎儿是具有特殊性的生命体。故意伤害胎儿行为如何定性，理论界存在较大的分歧，在我国现行刑法中未作相关规定。本文认为应在刑法中增加故意伤害胎儿罪，即故意伤害胎儿致胎儿出生后患有脑残、四肢不健全或者精神智力障碍等严重后果的，应以故意伤害胎儿罪定罪处罚，以加强对胎儿的保护。

关键词：故意伤害 胎儿 定性 保护

一、故意伤害胎儿行为的概述

（一）胎儿

胎儿是形成人之前一个潜在的“人”，每个自然人的形成都必须经过的阶段，虽然胎儿不是一个真正意义上的“人”，但是胎儿是一个具有独立生命的活体，它在母体中不断孕育发展，从而形成一个独立的自然人。

1.生物学上的“胎儿”

从生物学的角度分析，人类在出生之前，它的生长发育过程可以分为受精卵期、胚胎期、胎儿期三个时期。以生物学者的眼光来看，是为了明确的区分生长发育的三个阶段。因此，从生物学上的理论来解释胎儿，其指的是所有哺乳动物尚未出生的还在母体内的幼儿。

2.医学上的“胎儿”

从医学上的角度来分析，胎儿是指在母体内妊娠8周以后（也有的认为12周）而分挽出的胎体。[2]在这一阶段，母体中的胎儿经过时间的推移已经开始慢慢的形成人体的轮廓，可以很清晰的区分人体的组织和器官。因此，医学辞典里对胎儿的解释是指妇女在妊娠后期其子宫内的未分娩的幼体。

3.法学上的“胎儿”

那么，从法律上怎样界定“胎儿”？胎儿在法律的界定不应该仅限于生物学和医学两门学科的解释，受到其影响，而关键在于对生命体整个孕育过程的理解。虽然我国的法律并未明文规定，但是法学界的学者们对胎儿的理解也不尽相同。例如，台湾学者胡长清认为，“胎儿者，乃母体内之儿也。具体从以下几个方面理解：

第一，胎儿之所以形成，主要是来源于夫妻双方的精子和卵子的结合，包括受精卵期、胚胎期、胎儿期的全過程。

第二，胎儿必须是在母体内的幼体。因为胎儿与母体是不可分割的，具有很强的依赖性，胎儿需要母体的呵护，只有在母体内孕育和发展才可以逐渐形成人（离开母体的胎儿孕育（如试管婴儿）本文不论）。

第三，胎儿必须是未出生的生命体。之所以存在胎儿，是因为精子与卵子的结合，并在母体内不但孕育，但是只要经过三阶段，胎儿最终还是会脱离母体，形成完整意义上的人。

（二）故意伤害胎儿行为

1.故意伤害胎儿行为概念

故意伤害胎儿，又称故意致胎儿受到伤害，它指的是行为人明知或应知其行为将会伤害孕育中的胎儿，致胎儿出生后，患有严重残疾或精神智力疾病的结果，伤残结果与该行为具有刑法意义上的因果关系。它包括两种类型：（1）间接伤害胎儿，即行为人伤害母体时，明知或应知自己的行为会伤害母体中的胎儿；（2）直接对胎儿的伤害。二者都可以从犯罪动机和主观心态来分析：前者是行为人的犯罪目的是欲伤害胎儿，其心态是行为人明知伤害母体的行为可能会发生伤害胎儿的结果，但是行为人放任伤害胎儿的结果发生；后者是行为人的犯罪目的很明确，即直接伤害胎儿。行为人明知伤害胎儿的行为必然会发生对出生后的婴儿造成严重残疾或精神智力残疾的结果，但是行为人希望或放任的心态，希望或放任对出生后的婴儿造成严重残疾或精神智力残疾的结果发生。

2.故意伤害胎儿行为的特征

（1）故意伤害胎儿的行为，必须是行为人明知或应知。即行为人明知或应知伤害母体中的胎儿会造成出生后的婴儿严重残疾或精神智力疾病，但是行为人积极的追求这种结果发生。如果行为人是过失，则不是本文谈到的故意伤害胎儿行为。

（2）行为人着手的时间和对象必须是孕育中的胎儿。故意伤害胎儿行为主要指针对未出生的胎儿，然而它的时间点也是很重要的，必须是在母体中孕育、发展的胎儿，如果伤害胎儿致死或者导致孕妇流产，则不是故意伤害胎儿行为。

（3）行为人的行为致出生后的婴儿造成严重的残疾或精神智力的残疾。如果行为人伤害孕育中的胎儿时，致胎儿出生后，没有达到严重的残疾或精神智力上的残疾，即行为人的行为不具有危害性，不构成故意伤害胎儿，必须是造成婴儿的严重残疾或精神智力的残疾。

（4）该行为与结果存在刑法意义上的因果关系。行为人最初对母体的胎儿或是母体进行伤害时的危害行为致出生后的婴儿严重残疾的，是该行为的实施而导致危害结果的发生。在行为与结果之间的介入因素处于异常的情形时，该行为与危害结果就有刑法意义上的因果关系。

虽然在我国刑法典中没有规定相关保护胎儿权益的罪名，但出现上述两种情形，根据刑法的立法目的以及对故意伤害罪的理解，我们应该对胎儿利益或者说新生儿的利益给予必要的保护。

二、我国对故意伤害胎儿行为的处理

（一）我国法律对胎儿保护现状

对于胎儿权利的保护问题在我国现行法律中一直受到立法者的冷落，相关制度也寥寥可数。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”除此规定之外，在民事法律领域中对胎儿利益的保护制度无任何规定。在民事立法中伤害、杀害胎儿行为所承担的民事责任尚未明确规定，在刑事立法中伤害、杀害胎儿行为所承担的刑事责任更是只字未提，甚至两高也尚未出台相关的司法解释，然而，胎儿权利的保护在司法实践中难以实现。

（二）相关案例

1994年，我国山西省新绛县人民法院处理了一件关于伤害胎儿的奇特案例，即黄勤虎殴打孕妇卫新萍致使新生儿发育迟缓案。该案被告（黄勤虎）殴打该案原告（新生儿）的母亲（卫新萍），致使卫新萍早产（卫新萍被殴打时已怀孕8个月），原告出生后较同龄孩子明显发育迟缓， 经山西省儿童医院诊断为脑瘫。原告因此提起诉讼，请求被告赔偿损失，针对该案具体案情，新绛县法院判决被告赔偿原告医疗费和患有脑瘫残疾的孩子生活费近5万元。随后，相关案例也相继发生，但是胎儿的权利受到侵害或者胎儿受到第三人的伤害的问题更多的是民法领域内探讨，对此问题法院更多的作出民事判决，而在刑法领域探讨伤害胎儿的行为始终显得尤为冷清，在刑事判决中更是尚未提及。

（三）我国对故意伤害胎儿行为的处理

在我国刑法典中，故意伤害罪中的伤害他人的身体健康指的是对他人的生理健康遭受到实质性的损害。我国法学界的大多数学者都普遍认为，人的生命始于出生、终于死亡，胎儿在母体中孕育，尚未出生，因此，胎儿不是法学界所认为的法律上的人，所以，行为人的犯罪动机欲伤害胎儿的行为，不能视为对人的身体健康的伤害，不能以故意伤害罪论处。

根据我国《人体轻伤标准》第42条规定：损伤致孕妇难产，应认定为轻伤；[2]根据我国《人体重伤鉴定标准》第78条规定：孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并引发失血性休克死亡或者严重感染的应该认定为重伤。[3]从以上两个条文中更加清晰的表明，胎儿的权利、胎儿独立的地位不被我国刑法所承认，而我国刑法仅仅把胎儿视为母体的一部分、母体的器官，胎儿始终依附着母体，二者不可分割。

不管从我国的立法现状和发生的相关案例出发，还是从我国对伤害胎儿行为的处理的结果，在刑法领域中对胎儿的权利保护问题受到学者们的忽视。

三、我国对故意伤害胎儿行为定性之争议

在我国刑法典中没有明文规定故意伤害胎儿的行为。在过去我国刑法学界的学者对故意伤害胎儿的行为怎样准确定性问题几乎无人探讨。直到近年来，人们对人权保护的意识不断加强，法制建设逐步趋于完善，学者们开始激烈的讨论故意伤害胎儿行为该如何定性的问题，即行为人故意使用暴力或非暴力的手段伤害胎儿的行为，导致胎儿出生后成为患有严重的精神病或者造成四肢残疾的，对此行为是否构成犯罪？

（一）肯定说

肯定说即有罪说。有罪说包括以下几种观点[4]：第一，母体部分伤害说。胎儿是母体的一部分，行为人着手对胎儿进行伤害时，伤害的对象不仅仅是胎儿，还包括孕妇。即对胎儿的伤害，亦构成对母体的伤害。第二，母体机能伤害说。伤害胎儿的行为，实質上是侵害了孕妇生产正常婴儿的生理机能。第三，故意伤害说。对孕妇实施了能够致人伤害的行为，不管是伤害孕妇还是胎儿，只要伤害结果已经发生则成立故意伤害行为。第四，运用隔离犯的原理进行分析，行为人实施伤害胎儿的行为发生在孕育的过程中，伤害的是虚拟的人，但是胎儿最终要脱离母体，成为现实意义上的人，先前对虚拟的人进行的伤害转化为对现实的人的伤害。

（二）否定说

否定说即无罪说。该说认为，人的生命始于出生，终于死亡，胎儿不是人，对未出生胎儿的伤害不属于对人的伤害，因而原则上对伤害胎儿的行为，不能以故意伤害罪论处。[5]理由一：故意伤害罪侵犯的对象是人，而故意伤害胎儿行为侵犯的对象是胎儿，是不被法律所承认的人。如果将伤害胎儿的行为认定为对人的伤害，那么，立法者把胎儿类推解释为人，违反了刑法的罪刑法定原则。理由二：认为对胎儿的伤害，不是对出生后人的权益的侵害，而是对夫妻生育权的侵犯，因而不可能构成故意伤害罪。[6]

（三）增设伤害胎儿罪说[7]

虽然我国刑法不保护胎儿的利益，更没有提出故意伤害胎儿的行为受我国刑法的保护。因为胎儿不是现实意义上的人，不是故意伤害行为的侵害对象，不属于刑法保护的社会关系，不构成故意伤害罪。但是在司法实践中存在大量的伤害胎儿的案件，使很多残疾婴儿的权利得不到保障，实施者得不到刑罚的惩罚。对于故意伤害胎儿的行为我国立法处于空白，为了更有利的保护胎儿的生命与健康，有必要在我国刑法中增设故意伤害胎儿罪。

故意伤害胎儿行为应当认定为有罪。否定说的核心在于行为人伤害的对象是胎儿，并非是他人。若行为人采取暴力或非暴力的方式打击孕妇的腹部，致胎儿出生后患有脑残、四肢残疾或精神智力障碍等严重后果的。认定无罪实为不妥。行为人着手实施时，胎儿尚未形成人，但是危害结果是在胎儿出生后发生的。若一个行为造成出生后的胎儿残疾，刑法对伤害行为不予以评价，认为不构成犯罪，是难以自圆其说的。

故意伤害胎儿行为认定为无罪，主要是根据独立呼吸说的观点来阐明该行为无罪即胎儿出生后才具有独立人的资格。刑法保护的是人的法益，而胎儿不是刑法所保护的范畴，行为人实施伤害行为时胎儿还未形成人，不受刑法所保护，因此该行为无罪；行为人实施故意伤害胎儿的行为不构成刑法分则中的任何一种犯罪，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，该行为亦无罪。

四、故意伤害胎儿行为入罪的理论依据

（一）尊重胎儿生命，保护胎儿权利

在司法实践中，故意伤害胎儿的行为如果在刑法上没有相关的规定，那么胎儿的生命健康权就得不到保障。显然，违背了我国刑法的目的和任务。

完整意义上的人必须具备自然生命和社会生命，当个体独立存在时，就是胎儿出生之时。胎儿还未脱离母体时，是依赖于母体的，虽然胎儿不具有所谓人的社会性，但是它是一个生命体的基因，具有生物基因的特殊性，它是完全有可能成为人的社会性和潜在性的。虽然胎儿不是法律上承认的“人”，但是胎儿是一个完整意义上“人”的必经阶段，随之时间的推移，能够成为真正意义上的人。二者具有紧密的联系。胎儿不是一个普通的存在物，而是一个具有特殊生命的存在物，它是形成人的前提条件，对于人类具有重要的生命价值。

为了解救这个社会，为了更好地尊重和保护胎儿的生命，为了更好地达到我国刑法的目的和任务，应当对故意伤害胎儿的行为即行为人故意使用暴力或非暴力的方式，针对未出生的胎儿造成伤害的，致胎儿排除体外后患有脑残、四肢欠缺和精神智力障碍的行为适当的借鉴外国的刑法，设置新的罪名，把故意伤害胎儿的行为规定为犯罪行为并予以刑罚处罚。

（二）把握部门法之间平衡，对胎儿生命进行预先保护

对于胎儿的预先保护问题，在国外，大多数国家均有相关立法和判例。有的国家甚至规定有独立的堕胎罪，然而，有小部分的国家，虽然没有规定独立的堕胎罪，但是同样存在类似的判例和单行立法的方式将故意伤害胎儿的行为纳入刑法的规范中。

在我国，故意伤害胎儿行为以及胎儿的权利尚未明确规定，虽然在《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额”，这就对胎儿的预期继承的法益给予了明确的法律保护，有学者将此类规定称为“先期人身法益延伸保护”。[8]但是不能在刑法中适用。

在我国《民法通则》中也规定了胎儿的应留份，但是在我国刑法中尚未规定胎儿的任何权利，对胎儿的预先保护更是白纸上的一点墨。可见两大部门法严重失调。为了更好的把握部门法的平衡，应当预先保护胎儿的权利。胎儿是每个自然人必须经历的阶段，如果没有预先保护胎儿的权利，就不会存在自然人。因此，在我国应当对胎儿的预先保护作为重点保护。

（三）注重人权保障

人权是人之所以为人的一项基本权利，是每个人都应当享有的权利，这种权利是国家和法律赋予的。人权是一种普遍的社会关系，是人与人之间的利益关系和伦理道德关系，主要是以正义为核心的理论作为支撑的利益分配。

既然人权在我国甚至在其他国家都受到法律的保护，是不可剥夺的权利，那么，胎儿是演变成人的过程，是演变成人的前提条件，法律既然保护人的权利，而胎儿是潜在的人，也同样地受到保护。只要法律保护了胎儿的权利，胎儿就能顺利的脱离母体成为现实中的人，才能更好的保护人的权利。

在日本民法典中规定：“人意味着权利能力的主体，如果有必要的话，也可把胎儿看作人”。而在我国的《民法通则》的继承法中明确规定了胎儿有遗产份额的权利，此规定虽然不能在刑法中适用，但是法律保护的是人的权利，虽然胎儿不是法律意义上的人，但是它是最终要形成人的生物体，胎儿在母体的体内中不断孕育，随着时间的推移，最终形成人的过程。故法律有必要对胎儿的生命健康进行保护，从而有利于人类的生存和发展。为了保护人类的生存，就要采取法律的手段进行干涉，对于行为人故意伤害母体或母体中的还尚未形成的人进行伤害，导致胎儿出生后患有脑残、四肢不健全或者精神智力障碍的行为予以法律的制裁，予以犯罪化。

（四）刑法具有滞后性

由于我国属于大陆法系国家，其在刑法制定之初就晚于其他大陆法系国家，因此不可避免的具有“过时性”。从我国1997刑法颁布到2011年《刑法修正案八》的公诸于众，都未将胎儿的权利规定在刑法保护的范围内，以致于使当前在社会上频频出现的伤害胎儿的行为竟然无法可依，使得胎儿权利遭受到了严重的损害，不能有效的惩治伤害胎儿的犯罪行为，刑法失去了其应有的目的功能。

五、此行为犯罪化后，对伤害胎儿情形的认定

对故意伤害胎儿的犯罪，应当正确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，如果把罪与非罪，此罪与彼罪相混淆，就会造成定性不准，适用法律不当，这样既不利于有效惩治犯罪，又不利于罪刑法定原则的贯彻实施。因此，为准确打击犯罪，保障使有罪的人受到法律惩罚，让无罪的人不受刑事追究，应当准确区分这一界限。

（一）罪与非罪

故意伤害是指故意伤害他人身体健康的行为，是典型的结果犯。故意伤害胎儿行为指的是故意伤害胎儿，致出生后的胎儿患有严重的残疾或者精神智力障碍的行为。从定义中可以得出，故意伤害胎儿的行为也是结果犯。故意伤害胎儿的行为必须有危害结果的发生即出生后的胎儿患有严重的残疾或者精神智力障碍等疾病。换句话说，行为人欲对胎儿进行伤害，该行为必须对出生后的胎儿患有严重的残疾或者精神智力障碍的结果，才构成故意伤害胎儿罪。但是司法机关在认定该行为与危害结果是否具有刑法上的因果关系，要准确的鉴定出生后的胎儿是患有先天性的疾病还是因为行为人的行为所导致。如果出生后的胎儿患有先天性的疾病，则是在因果关系中介入异因素，不构成本文所讲的故意伤害胎儿罪。

故意伤害胎儿的手段多种多样，有暴力和非暴力之分。暴力的方式有：拳打脚踢，捆绑或者采取强奸等方式。最典型的非暴力的方式是药物。不管行为人采取其中的任何一种方式，只要对孕妇和胎儿伤害不明显或者无任何伤害，可以参照刑法第13条的但书规定，犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪。

（二）此罪与彼罪

1.故意伤害胎儿罪与故意伤害罪

如何准确的区分两罪，关键在于侵犯两罪的犯罪对象不同。故意伤害胎儿罪的犯罪对象是胎儿，而故意伤害罪的犯罪对象则是他人。例如，甲村的A与乙村的B，因为土地的纠纷产生了矛盾，B见甲村的A怀有身孕，于是起了歹意，欲伤害A肚子里的孩子让A的孩子出生后痴呆，B采取一种非暴力的方式实施，导致A的孩子出生后痴呆，但是孕妇没有遭受任何影响。从B的动机来看，很明显针对的是孕妇肚子里的胎儿即犯罪对象是胎儿，B构成故意伤害胎儿罪。由于孕妇A毫发无损，因此，B不构成故意伤害罪。如果B欲伤害胎儿，采取暴力的方式打击孕妇腹部，对胎儿没有造成损害，但对孕妇A造成轻伤以上的，不构成故意伤害胎儿罪，仅构成对孕妇的故意伤害。为何这样认定，最主要的原因是故意伤害胎儿罪是典型的结果犯，只有胎儿出现伤害的结果时，才能认定为本罪。如果危害结果同时出现两种情况即孕妇A造成轻伤以上、胎儿造成严重损害的，作为故意伤害胎儿的结果加重犯。

2.故意伤害胎儿罪与故意杀人罪

故意伤害胎儿罪与故意杀人罪存在异同。相同的是：故意伤害胎儿罪与故意杀人罪均为结果犯，只要有危害结果发生即构成本罪。不同的是行为人的犯罪动机不同。区分两罪重点在于两罪的不同点即行为人的犯罪动机。故意傷害胎儿罪的危害结果是行为人采取暴力或非暴力的手段，对孕妇腹中的胎儿实施伤害，致胎儿出生后严重的残疾等疾病。必须是出生后胎儿严重的残疾的结果出现。故意杀人罪的危害结果不像故意伤害胎儿罪的危害结果复杂，其危害结果必须使侵害的犯罪对象处于死亡的状态。从两罪的犯罪动机分析可以区分两罪的界限。如果乙村的B的犯罪动机只针对孕妇A并想对其杀害，不管B采取暴力或非暴力的方式，只要出现孕妇死亡的状态，就构成故意杀人罪；如果出现孕妇死亡而胎儿没有死如遗腹子，对孕妇的死亡构成故意杀人罪，对于遗腹子的情形无罪；根据母体部分说，孕妇死亡必定导致胎儿死亡，同样构成故意杀人罪。如果乙村的B的犯罪动机是伤害孕妇A的胎儿，该行为对出生后的胎儿造成严重残疾的后果，成立故意伤害胎儿罪；如果B只针对胎儿，但是行为人采取暴力或非暴力的手段对孕妇A造成了轻伤以上的，构成故意伤害罪；如果B欲伤害胎儿，但同时出现两种结果即孕妇A死亡、胎儿死亡的，成立故意杀人罪。

注释：

[1]本文系贵州民族大学科研基金资助项目。

[2]徐开墅.民商法词典[M].上海人民出版社，1997：60.

[3]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发.人体轻伤鉴定标准（试行）[S].1990-04-02.

[4]司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发.人体重伤鉴定标准[S].1990-03-29.

[5]王湛.故意伤害胎儿行为探疑[N].辽宁公安司法管理干部学院学报，2006（6）：31.

[6]薛淑兰，叶良芳.故意伤害疑难问题与损害赔偿新解释[M].北京人民法院出版社，2004：5.

[7]杨立新.人身权的延伸法益保护[J].法学研究，1999（2）：26.

参考文献：

[1]胡宇鹏.伤害胎儿是侵犯生育权的行为—兼与张明楷先生商榷[J].法学，2002（03）.

[2]刘明祥.伤害胎儿行为之定性探究[J].法商研究，2006（05）.

[3]王雨田.刑法解释论上对伤害“胎儿”行为的探讨[J].华中科技大学学报（社会科学版），2004（03）.

[4]张明楷.故意伤害罪探疑[J].中国法学，2001（03）.

[5]康伟.罪刑法定原则下故意伤害胎儿行为定性研究—解释论角度的胎儿生命权[J].法制与社会，2008（21）.