创客时代，知识产权要变吗？

张韬略　黄洋

一、预言与担忧

随着美国《连线》杂志前主编克里斯·安德森（Chris Anderson）的畅销书《创客-新工业革命》于去年年底翻译成中文出版，“创客”一词随即变得炙手可热。这位“数字时代的亚当·斯密”在书中大胆预言，互联网背景下个人创造与数字制造的结合，将实现“创客运动”的工业化，从而开启第三次工业革命。

假如该预言正确，那么创客运动的产业及经济意义是毋容置疑的：创客运动将逐渐动摇中国刚刚坐稳的“世界工厂”的宝座，改变全球供应链和制造业的面貌，并最终导致众多产业在地域和国家间的重新洗牌。

对知识产权而言，与此相伴的担忧是：以珍妮纺纱机和瓦特蒸汽机为代表的工业革命曾重塑了那个时代（尤其是国际层面的）诸多知识产权制度的面貌，如果预言成真，创客运动真的是第三次工业革命的象征，那么这种以“DIY”（自己动手做）、协作、共享作为其精神内涵的运动，又会对具有垄断色彩的知识产权制度，产生怎样的影响？换而言之，在创客时代，既有的知识产权制度是否要进行相应的调整，以平衡开源共享与知识产权保护之间的冲突呢？

实际上，这种担忧完全是没有必要的。只要我们从法律角度，还原创客们的身份、行为以及其仰仗的各种工具，那么答案再清楚不过：创客时代并不影响现有知识产权制度的基本原则和规范。它与另外一场开源共享运动即开源软件（OSS）运动类似，仅仅是导致部分人的部分行为，游离在知识产权制度的模糊地带而已。

二、法律视角下的创客运动

（一）创客的法律身份

“创客”一词源自英文单词“Maker”，自身并非法律概念。与随着互联网而进入我们视野的“黑客”（Hacker）、“极客”（Geek）、“博客”（blogger）、“播客”（Podcaster）等词语一样，“创客”的表述带有浓郁的文化色彩。例如，百度百科将“创客”界定为“不以赢利为目标，努力把各种创意转变为现实的人”，并解释“创”代表了“一种通过行动和实践去发现问题和需求，并努力找到解决方案的含义”；“客”则“体现了人与人之间的一种良性互动关系，有一种开放与包容的精神在里面，……在行动上就是乐于分享”。

网络上的这种解释，虽然有助于我们理解创客的精神和文化内涵，但对把握创客的法律身份并无帮助，而且其断然宣称创客“不以赢利为目标”，也与有些创客积极利用众人的创造成果进行创业的事实相悖。那么，在知识产权法视角下，创客的真正身份是什么呢？我们可以在辞书和有关创客的经典著述中，寻找相应的答案。

韦伯斯特在线英文词典（Webster's Online Dictionary）将“Maker”定义为“制造者；制造、塑造、成型或者制模的人；创造者”。可见，从词源来看，“创客”的朴实含义，仅是创造者、制造者而已，并不包含文化内涵上的DIY精神甚至开源共享的理念。再看看维基百科，其描述要比百度百科客观地多：“创客文化是一种当代文化或者亚文化，代表了DIY文化在技术基础上的拓展。创客文化之志趣涉及与工程技术有关的诸如电子学、机器人学、3D打印、CNC工具应用以及更为传统的木工、金属加工等传统工艺。该亚文化强调对技术进行新的独特的运用，鼓励发明和模型制作，强调创造性地使用、学习实际技能并运用它们。”

更为形象具体的是创客们自己的概括。例如，克里斯·安德森认为创客的特征在于：他们使用数字工具，在屏幕上设计，并输出到桌面制造机器上；他们是网络一代，天生就习惯在网络上分享其创造；他们将DIY文化与网络合作开放的文化糅合到了一起。据此，他把“创客运动”的变革性特征归纳为三点：“第一，人们使用数字桌面工具设计新产品并制作出模型样品（数字化的DIY）；第二，在网络社区中与他人分享设计成果并合作已经成为一种文化规范；第三，如果愿意，任何人都可以通过通用设计文件标准将设计传给商业制造服务商，以任何数量规模制造所设计的产品，也可以使用桌面工具自行制造。”

根据这些定义及描述，我们可以看到一个非常简单的事实：虽然创客们发明、设计的过程是在互联网上开放进行的，而且使用到了更加先进的数字制造技术，但从知识产权制度的角度来看，创客就是发明者、设计者与制造者而已，新的研发模式以及制造技术，并不改变这一事实。问题在于，创客们有别于传统发明者与制造者的创新、制造甚至经营活动，是否对现有知识产权制度提出了挑战。

（二）创客的行为

1、创造行为

克里斯·安德森在其著述中举例描述了创客们共通的创新模式：在互联网上创建一个社区，将自身感兴趣的创意产品以及初步构思在网络上公布，吸引其他感兴趣的创客参与；接着管理和维护好这个创客社区，在没有研发成本的情况下，逐渐完善发明和设计成果；在创客集中的地域，创新的场所还会从网络社区拓展到正常的创客工作坊，以及不定期举办的各种规模的创客展览会。

与传统的企业封闭式创新相比，这种创新模式的最大特点在于：第一，创新的成本由发明者自愿承担；第二，创新的过程控制松散，是集市型而非大教堂式的开发模式；第三，创新的整个过程，从最初的创意，到每个技术进步，到最终发明成果，都处于公有领域之中，创客们并不对创新成果主张知识产权。这种创新模式也不同于目前蔚然成风开放式创新（open innovation）。后者仅是打破了企业封闭创新的格局，倡导借助合同与许可，加强研发过程的开放合作，研发参与者仍牢牢控制着研发成果，因此并没有脱离知识产权的窠臼。从这点看，创客运动的创新模式无疑具有颠覆意义，带有摈弃产权的共产主义色彩。

但这种颠覆性的影响，显然不涉及知识产权制度。一方面，创客的创造行为属于个人试验行为，而且共同参与者又放弃了对发明成果的产权控制，其结果仅是避免了众多知识产权权属及侵权方面的纠纷。另一方面，创客们无私奉献的研发投入，主要是自己的部分业余时间——源自社会分工以及技术革命成果所节省出来的业余时间。这些人同时还有各种各样的身份，操持着各类从事着产权创造和交易的职业。可以设想，创客时代的创新将带来公共领域技术知识的新繁荣，让未来的专利权人、著作权人面临更多的现有技术、现有设计和现有作品，但势必也刺激出更多受知识产权保护的发明与作品。创客们的创新活动，依然在原有知识产权制度所设计的框架之内，作为整个知识社会基础的知识产权制度，仍旧占据着主导性的地位。

2、制造行为

创客的制造环节，要么依赖商业制造服务商，要么利用体积和造价日益缩小的民用桌面制造工具即3D打印机。3D打印是快速成型技术（参见图1）中增材制造（Additive Manufacturing）技术的时髦叫法。快速成型技术在最初曾受到专利权的覆盖，但近年因为若干在1980年代申请的核心专利技术已过保护期，例如激光烧结融化材料（SLS）、热溶解积压成形（FDM）、立体光刻 （Stereolithography）等，使得3D打印技术行业快速成长起来，成为创客们实践DIY理念的有力工具。

然而，3D打印行业依然没有完全摆脱专利的束缚。针对快速成型技术的专利申请仍在不断出现，而创客社区也一直在积极利用授权前递交现有技术的渠道，挑战这些专利申请。例如今年美国电子前沿基金会（EFF）就以第三方身份，向美国专利商标局递交现有技术，挑战与3D打印有关的六项专利申请（参见表1）。

开放的创客社区与专利权之间的角逐，相信不会有消停的一天。不过可以明确的是，如果创客们仅仅从事个人制造而没有任何经营行为，那么即便制造、使用了受专利保护的3D打印机或者打印出来的产品，也不会构成专利侵权。这种个人使用抗辩的存在，在不久的将来，将会对专利权人构成越来越大的威胁。因为如果3D扫描和打印能够像互联网那样普及的话，那么与万人出版局面类似的万人制造时代就将来临。创客们将物理产品数码化并分享的行为，将方便无数私人非营利制造行为，并极有可能蚕食掉专利产品的大部分市场。如果这种局面真的出现，那么对复制机器和材料征收版税的情况，会否也出现在专利制度中呢？我们只能拭目以待。

3、经营行为

另一方面，创客也完全可能突破私人使用的范畴，因为并非所有创客都是那么的单纯，只懂埋头享受创新与分享的愉悦，而不考虑或觊觎创新的商业价值。至少，在克里斯·安德森预言的第三次工业革命中，创客们已被赋予了另外一个重要的角色：创业者。根据创客预言家们的观点，随着创客时代的到来，未来社会将涌现越来越多的新的个性化的零售制造业以及独特而有创意的加工品（Reid Hoffman）。这种局面的推动者是创客社群中的创业者。他们所占的比例不会太高，或许仅是全体创客人数的百分之一左右。但他们会以很低的成本研发出了技术成果，借助互联网便利地获取原料，依赖数字3D打印技术灵活地进行生产制造，成功锁定小众市场（niche market），并依靠网络效应来进一步推广自己的产品。

如何在不控制技术产权的情况下，维系自身在与仿造者竞争时的市场优势，是创客创业最为关键的问题。诚如克里斯·安德森所言，他们的最大优势在于社区以及整个的生态系统。例如，如果创客产品自身“难以使用”，那么创客社区就因为能够给该产品提供持续有力的技术支持，从而确保顾客的忠诚度，以及相对于外界仿照者的竞争优势；如果创客产品自身很棒，例如苹果公司的安卓系统，则创业依赖的就不仅是顾客之忠诚，而是与之合作的其他公司和创新者的增值产品所形成的整个产品生态系统，以及市场先入者的网络效应。

但是，这些令人津津乐道的经营之道及其背后的“长尾”和“免费”理论，却不是知识产权法关注的对象。知识产权法所关心的，是创客的生产经营行为，是否尊重既有的知识产权，是否构成侵权行为。虽然创客已经放弃了研发成果的知识产权，但这并不意味着他们制造、销售某种产品就不侵犯他人的知识产权。很明显，一旦进入创业的环节，创客行为所使用的制造工具（如3D打印机）、设计图纸（如CAD文档）、快速成型材料、最终成型产品甚至产品的商标，都可能面临侵犯知识产权的风险。可见，在经营环节，创客企业家们的地位已经与一般的经营者无异，完全受制于商业社会中的知识产权规则。

（三）创客的法律武器

为经营活动以及实践开源共享理念，创客从开源软件（OSS）运动中借鉴了不少法律武器，但同时也有自己的特色。首先，与开源软件一样，商标是创业型创客用来保护自己产品、防御仿制的一种法律武器。但商标保护的局限非常明显，只要竞争者在销售同样产品时用上自主的品牌，或者在商标的非注册国开展经营活动，创客们就无法借助商标去控制其产品的销售。

其次，创客们可以主张产品设计文档的著作权。这类为数字化制造产品而制作的产品设计文档通常包括：以硬件描述语言（HDL）所描述的硬件设计；以计算机辅助设计（CAD）图形所描述的硬件设计；或者以标准模板库（STL）文档所描述的硬件设计。这些设计文档都是属于版权保护的表达范畴。尽管在一般情况下，根据产品设计文档制造产品的行为属于工业实施行为，所产生的物理产品并不侵犯设计文档的版权。但是，3D打印的情况比较特殊，因为3D打印的过程要求将STL文档复制到3D打印机的内存之中，而且在这个过程中还要求将CAD文档或者STL文档转换成为适于打印的二维切片，因此未经许可进行制造（3D打印），势必侵犯到了创客们对CAD文档或者STL文档所享有的复制权与演绎权。

再次，也是最可能引起争议的，是创客们从开源软件运动中借鉴过来的开源许可证。由于相当一部分创客运动是使物品变得智能起来，也即给物品配备传感器、使它们可编程并与网络连接起来，从而组成“物联网”，所以创客运动所倡导的开放设计往往既涉及软件又涉及硬件（尤其是计算机和电子硬件）。开放的软件设计，诚然可以适用已经成熟的开源软件许可规则，例如严格要求所有后续所有衍生作品都保持开源性质的“通用公共许可证”的反版权规则，或者赋予被许可人绝对自由（包括衍生出私有软件）的“伯克利软件发行许可证”。但是，创客运动的“开源硬件”或者说“开放硬件”部分，若要适用同样的规则，却面临着法律上的瓶颈。因为硬件和方法只能获得专利保护而不具有版权，而专利的获取、维护和执法，在成本上远远高于自动产生的版权。因此，虽然创客们在软件领域可以借助自动获得的版权进行许可，要求被许可人保持“开源”，但在不受版权保护的硬件领域，在绝大多数创客们无力获得专利的情况下，又如何要求硬件的“开源”呢？

尽管如此，创客们为了防止他人窃取开放硬件设计并将其转化为私有设计，往往还是在开放硬件许可证中引入了GPL有关确保开源的Copyleft许可规则。例如，著名的TARP和CERN开放硬件许可证都规定，使用开放硬件设计文档的用户，在制造、销售相关产品时，必须确保硬件的受让者能够获取到该设计文档。但是，随着创客运动从典型的软件过渡到兼有软件的电器硬件，再逐渐扩展到传统的机械装置之后（例如开放汽车项目），Copyleft许可规则在法律适用上的缺陷马上就暴露出来：它能够有效适用于开源软件的场合，因为软件代码的复制、使用和流通，都应获得版权人的许可，否则就构成侵犯版权的行为；但却无法干预到硬件的使用或者流通，因为这些行为并不侵犯到任何版权，所以压根不需要什么版权许可。

开放硬件社区显然也意识到这个问题了。但是，或许是目前的开放硬件仍集中于印刷电路板、芯片等与软件密切联系的电器件，或许是求助于专利制度的费用过于昂贵，或许是找不到其他替代的方式，要求保持开源的Copyleft许可规则依然被保留在一些著名的开放硬件许可证之中。从法律实务角度看，目前这种许可规则能真正影响到的，是创客们制作的CAD文档、SLT文档和以硬件语言描述的硬件设计文档，因为它们属于受版权保护的表达的范畴。当然，即便创客对这些设计文档设置版权许可，也无法强求有关硬件必须与设计文档一并提供，因此他人单独提供硬件而不附加设计文档的行为，并不违反法律。

三、结语

与软件行业的开源软件运动一样，创客运动并没有打破知识产权的框架。作为技术的创造者，创客们为人类公有领域增添了更多的知识，但他们在观念上并不反对知识产权本身，在实践上或许还刺激了更多知识产权的产生。作为企业的经营者，创客们尽力弱化知识产权在商业竞争中的地位，但在行动上也不完全排斥知识产权的规则，他们会为了争取竞争优势而转向商标权，会借力于产品设计的版权以践行开源分享的理念，甚至会谋求专利权人的开放许可。或许您会诧异，这种带有共产主义色彩的开源共享运动，为何能够与具有垄断性质的知识产权如此和谐地共存？我想，答案恰恰就在于矛盾而深刻的知识产权制度本身：其貌似贪婪与垄断的属性背后，同样蕴含着无私与开放的精神。