论《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第二款的程序效力

巴素默

摘 要：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第二款将行政规划程序和房屋征收联系起来，使得法院在行政诉讼中能够对征收决定上游行为的程序合法性做出认定。被征收人如果以行政规划违反法定程序为由主张撤销征收决定，则在行政规划存在程序瑕疵的情况下有可能达到釜底抽薪的效果，使征收决定和作为征收决定前提的行政规划都被撤销。但是，目前法院无力承担撤销行政规划背后的风险，且对行政规划的程序合法性作出认定有可能导致法院对抽象行政行为的审查，这使得法院在行政诉讼中回避此条的适用，本条款在行政诉讼中也会被虚置。

关键词：行政规划；征收；行政程序；公众参与

中图分类号：D912.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）06-0115-02

一、“公众参与”与行政程序

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（简称新《条例》）颁布已经整整两年，然而其实施效果与公众之期待仍有较大差距：一方面，新《条例》较之前的《城市房屋拆迁管理条例》在规范行政程序和完善权利救济方面有了较大的进步；另一方面，新《条例》在司法实践中是否能够充分发挥保障公民权利的功能，还有待观察。本文以新《条例》第九条第二款为中心，从行政程序法角度探讨其在行政诉讼中适用的可行性与可能性。

“公众参与”作为行政程序法上“正当程序”的必要组成部分已成为常识[1]，我国的行政程序法律规范中的听证制度、信息公开制度等与公众参与相关的制度也日渐完善。但有些“公众参与”相关条款只是原则性宣示而缺乏具体操作步骤和追责机制，使得这些条款成为具文。具体到新《条例》，其第九条第二款明确把公众参与、专家论证作为制定详细规划的必要程序，更有利于规范决策和规划的制定，以及从源头上保障公众对房屋征收的知情权和参与权[2]。强调作出征收决定的具体程序的合法性来否定被征收人的主张，认可了整个具体行政行为的程序合法性。那么，本条款对于行政行为的程序控制在司法上到底有何作用便值得去探究。

二、对新《条例》第九条第二款的分析

首先，从行政立法的宗旨出发，《条例》第九条第二款属于规划控制条款，与旧《条例》相比，本条款意图构建对行政征收之前的行政规划的有效控制机制，正如王锡锌教授所言，“规划”才是规范征收保护私有财产的真正“源头”[3]。而且，规划在很大程度上决定征收范围，规划一旦确定则很难补救[4]。最初新《条例》的草案中并无此条款，本条款在草案第二稿中才出现，以凸显规制规划行为的重要性。从行政程序法的角度来说，本条规制的对象是行政规划，遵守行政程序在此显得尤为重要。从其他相关的法律规范角度来说，本条款对应《城乡规划法》第二十六条第一款，有上位法依据；同时，依据《政府信息公开条例》第十条和第十一条，对于行政规划的论证的相关信息也属于政府主动公开的信息范围，这也为《条例》第九条第二款的实施提供了可行的配套措施。在已经存在法律和行政法规规范的情况下，《条例》不作重复性规定而用概括语言进行设定程序性要求，正是为了强调行政规划中公众参与的重要性[5]。

其次，从新《条例》的整体角度来看，第九条作为第八条“公共利益”的延续，也存在着界定和限制公共利益的功能，第九条第二款是对征收决定的首层限制。从行政程序角度来讲，本条款也是房屋征收补偿的行政行为的程序起点。既然规划程序和之后的具体的征收决定程序属于同一章，那么本条也应当与之后的具体的程序规定一样，具有同等的程序约束力和司法适用性。

从以上两点，可以看出：在行政诉讼中，被征收人以征收人的征收前的规划行为程序违法为由请求法院撤销政府的征收决定从法律规定和立法精神上来讲是完全可行的，而且还能够发挥原告在行政诉讼举证方面的优势：行政机关必须有充足证据证明其征收前的行政规划行为符合法定程序，这能够对行政机关的行政规划行为和征收决定的决策起到有力的制约作用。另外，被征收人选择从行政规划家督主张行政机关程序违法，说明被征收人在维权的时候视角更为宽广，策略选择也更为理性。新《条例》将《城乡规划法》中的规划程序和房屋征收程序联系起来，显然是为原告主张被告违反行政程序提供了一个新理由。

然而，新《条例》第九条第二款在实践中也存在着被虚置的危险。本条使得抽象的行政规划与被征收人具体的权益产生联系。《城乡规划法》第二十六条属于抽象规定，在新《条例》出台前，原《城市房屋拆迁管理条例》第三条虽然规定：“城市房屋拆迁必须符合城市规划”，但并没有对行政规划的做出进行程序性限制，而《城乡规划法》第二十六条是否能够作为否定拆迁行为程序合法性的理由，则并无明确说法。新《条例》将征收和拆迁分离，并在征收程序中明确将公众参与和科学论证作为行政征收的合法性要件，以保证规划的科学性和民众的可接受性，正如有人认为，新《条例》第九条第二款的规定，意在防止“伪论证”的出现，而为达此目的需要建立论证司法审查制度[6]。那么，城乡规划材料，包括做出城乡规划材料的程序记录，都是行政诉讼中法院审查的对象。这实质上是司法权的扩张。而对行政规划的司法审查，其实质是对公共利益的限制。如果说新《条例》第八条关于公共利益的界定主要是针对行政机关，在行政诉讼中法院可以通过对第八条的复述而避免对“公共利益”做出具体的认定，那么，第九条第二款则表明：未经广泛征求社会意见并科学论证，以实现公共利益作为前提的行政规划是可撤销的。面对原告以具体的理由主张个案当中涉及的行政规划程序违法，法院很难简单否定。但如果一旦认定行政规划未经广泛征求意见和科学论证（或者论证不科学），则撤销的不仅仅是具体的征收决定，同时还要撤销全部或部分行政规划。这种风险是法院所不愿承受的，法院既不愿刺激行政机关，也不愿激被征收人。而且在诉讼中，适用本条款可能导致法院对抽象行政行为的审查，进而直接突破《行政诉讼法》的规定，如下图所示：

因此，在行政诉讼中法院要判断规划行为的程序合法性，首先要判断行政规划是具体行政行为还是抽象行政行为，但是对具体行政行为和抽象行政行为的区分应当在立案审查之时完成。此类案件特殊之处就在于，被征收人起诉并非直接针对行政规划行为，作为征收决定上游行为的行政规划行为并不能在立案时予以定性。

三、结论

从法律和行政法规的立法原意出发，新《条例》第九条第二款本身应该是被征收人的杀手锏，它将行政程序对征收的规制回溯到征收的上游行为：行政规划。这一规定不仅为《城乡规划法》第二十六条在行政诉讼中的适用开辟了途径，同时也使得行政程序的规制彻底贯穿了国有土地上房屋征收和补偿的整个过程。但是，本条款的司法适用意味着法院将承担起更大的职责，也有可能导致法院对抽象行政行为的合法性审查，在《行政诉讼法》等相关法律修改之前，法院在实践中并不大可能从行政程序的角度来适用本条款，被征收人在行政诉讼中试图以该条款为依据申请法院撤销行政征收决定，应该会是徒劳的。

在新《条例》颁布后，政府在按照旧《条例》的思路，主张城乡规划与征收拆迁的绝对分离，则有狡辩之嫌。如果政府要避免在此处出现尴尬，要么严格遵守行政规划的法定程序，认真进行意见收集和科学论证，或者将规划草案提交同级人大或人大常委会，由权力机关通过，则可规避这类风险。从被征收人角度来说，新《条例》第九条第二款仍然应当作为其维权的重要依据之一。尽管在诉讼中，被征收人“釜底抽薪”的可能性不大，但如果政府在行政规划的制定方面真有程序瑕疵，则被征收人应当依据法律法规维权。本条真正落实，一要靠行政机关自身程序意识的增强，二要靠法院的通过行政诉讼进行监督。只有让行政机关意识到违反行政程序的风险，监督才能够起到实效。

参考文献：

〔1〕汤德宗.行政程序法论[M].台北：元照出版公司，2005.65.

〔2〕褚建好，等.国有土地上房屋征收与补偿实务指南[M].北京：中国政法大学出版社，2012.46.

〔3〕王锡锌.国有土地上房屋征收与补偿条例专家解读与法律适用[M].北京：中国法制出版社，2011.54.

〔4〕薛刚凌：国有土地上房屋征收与补偿条例理解与运用[M].北京：中国法制出版社，2011.53.

〔5〕国务院法制办公室农林城建资源环保法制司.国有土地上房屋征收与补偿条例[M].北京，中国法制出版社，2011.47.

〔6〕王达.国有土地上房屋征收与补偿条例解读[M].北京：中国市场出版社，2011.85.