中国控烟行政规制之研究

贾磊

摘要：从控烟到禁烟是一种趋势，但目前政府层面在在运用行政权进行控烟时方向不清，制度构建不健全，因此，有必要以行政法的行政规制为视角，从控烟行政规制的形式、方式及主体来来研究中国的控烟问题，并提出完善我国控烟行政规制的建议。

关键词：控烟 控烟分包 行政规制

一、控烟法律问题的提出

对待吸烟问题如同对待宗教问题一样，应当排除“绝对的禁止”，而应该循序渐进，善诱善导。即采取控烟在前，禁烟在后。政府作为公共权力拥有者与执行者，应当运用行政规制权在控烟的举措上有所作为。控烟是符合法律实质目的的，法律应当涉及控烟领域。当法律可以涉及控烟领域，而政府通过法律手段进行控烟规制是最好的方式时，以行政规制为视角探讨法律应当规制政府控烟的哪些行政行为就成为应该研究的内容。

二、控烟行政规制现状之分析

政府在运用行政权进行控烟时，需要通过法律对控烟行政规制进行制度上的安排。控烟行政规制就是指政府以行政权为基础，以维护公民的健康为目的，以烟草行业的经营行为及民众个人的吸烟行为为规制对象，促进社会经济健康发展的各种行为和措施。可在现实中政府在运用行政权进行控烟时方向不清，制度构建不健全，甚至一些政府的某些控烟做法引起公众的强烈质疑。以下主要从控烟行政规制的形式、方式及主体来展开对中国控烟问题现状的分析。

（一）控烟行政规制形式之分析

目前，由政府层面直接实施控烟运动实施起来还有一定的难度，政府在控烟运动中主要起到政策导向、抽查督促的作用。真正直接实施控烟运动的还是一些从事公共服务的单位组织，如医疗机构、大中院校、大型商场等。这种特有的形式称之为控烟分包。“所谓的控烟分包是指将控烟任务分配给某一部门或某一特定组织，由该部门或组织成立控烟委员会或控烟办公室或领导小组，在各自行政管辖范围内，采取各种措施，使下辖的、隶属的部门或单位实施控烟。”[1]采取控烟分包的形式，其优势在于集社会之力来控烟，减少控烟的盲点，短期控烟成效较为明显。缺陷在于将控烟任务分包，会造成各地对公共场所范围的界定不统一以及在控烟政策的制定、执行上缺乏规范统一的实施标准，难免会出现处罚的轻重失衡，甚至会出现违法现象。

（二）控烟行政规制方式之分析

目前，中国控烟法规软弱无力，虽然有处罚措施，但没有规定强制处罚措施，使得一些人在违反控烟法规时不考虑违法成本或逃避处罚。而在实际的控烟规制过程中，却过多的依赖一些其他相关的法律规定。这是一种不正常的现象：真正的控烟规定不起作用或作用微弱，法规所规定的执法主体不起作用或作用微弱，处罚范围广和处罚强度大的专门控烟的法规弱于“兼职”法规。这一现象的本质在于中国没有真正的依法控烟，而是一种政治控烟。

（三）控烟行政规制主体之分析

政府作为一个整体负有控烟的职责，但是具体的职责的实施，需要有特定的部门来执行。与域外相比，我国在构建控烟执法主体上还没有一个明确的法律规定。只是在各地方出现了本地特色的控烟执法主体。然而，就目前控烟效果来说，各城市还没有设计出有效的执法主体模式，也没有找到成功的行政规制模式。所以，在必须控烟又没有发现有效的规制主体和规制方式时，通过考察域外的控烟规制主体和规制方式，以期能够借鉴国外的有益经验，融合于中国的国情，制定出有效的控煙规制规则。

三、完善我国控烟行政规制之建议

（一）中国控烟行政执法主体规制之建议

“中国的法治之路，必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[2]中国控烟执法主体的建构也应如此，吸收国外内执法主体构建模式基础上，结合中国国情及各地执法主体模式的利弊，设计出具有中国特色的控烟执法主体模式，应采取“专职为主，兼职和督导为辅”的混合模式。具体如下：由全国人大制定《中华人民共和国控烟法》授权卫生部设立控烟办公室，在控烟办公室的领导下建立专门控烟执法队伍，规模与每个城市的城管一样，招收大学本科以上学历的执法人员，只负责与控烟有关的执法活动；赋予文化局在网吧等领域控烟职权，赋予“城管”在公共游乐场所等控烟职权；并且由控烟办公室负责组织培训“控烟督导员”，负责劝阻吸烟及对违法吸烟者予以举报，并对举报者予以奖励；另外，按照中国模式，在接受财政拨款的单位成立控烟领导小组，实行控烟分包。

（二）控烟行政规制权之建议

1.控烟行政规制权

本文认为，政府对控烟领域的行政规制权应当包括市场准入监管权、行政处罚权而非单一的行政处罚权。

（1）市场准入监管权

对于烟草的生产，国家已经有专门的法律进行了规定，所以此处所谈的市场准入权是烟草经销商的市场准入。目前烟草的销售采取的是特许制，只有经过特别批准才可以销售烟草。对于已经取得烟草销售的经销商，可引入驾照扣分制，预先给予一定的分数，当其违反规定如卖烟给未成年人等情况，则扣去相应的分数，当经销商的分数被扣完时，就取消经销商的卖烟资格证，并规定只有经过一定的期限且履行更为严格的程序后才能再次取得卖烟资格证。这样，经过比较缓和的机制，从经销商这一销售环节牢牢控制烟草的泛滥。通过此种方式，建立起全国性的烟草销售监控网络，使违反规定的经销商在全国其他范围也无法销售烟草。

（2）行政处罚权

作为控烟的执法主体，对于违规吸烟者予以处罚，并在法律规范内享有一定的自由裁量权，因为“法治不排除执法人员的主动精神，发挥创造性和积极性，根据自己的判断以最好的方式完成法律的目的。”[3]但是，无论行政机关是在行使规章制定权过程中使用自由裁量权还是在执行法律过程中使用自由裁量权，都必须在法律规定的范围内，而不能借着“严打”的名义，随意扩大自由裁量范围。 对于控烟执法处罚权，可依据《中华人民共和国行政处罚法》，赋予控烟执法队伍对于公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出行政处罚决定，对于数额超过一千元以上的按照收缴罚款机构分离的原则处理，凡涉及人身拘留的一律由公安机关执行，包括消防机关在内的任何其他机关都无权以任何借口对公民进行人身拘留，保证公民的人身权利不受非法侵犯。

2.对控烟行政规制权的反规制

保证控烟行政规制权的正确行使，需要对控烟行政规制权进行反规制，具体分为内部规制和外部规制。

首先，实行行政规制权的内部规制。在控烟规制过程中，政府首先要依法控烟，对烟草的规制要依据法律、法规、规章等有效规则进行，在缺乏相关规定的情况下，要依据自身的职权及政府机关固有的办事程序，本着为人民服务的精神来正确处理。事实上，在控烟领域，通过两个方面来促使控烟达到自我规制是有可能的。一是从控烟执法队伍自身方面，通过招收高素质的人才进入控烟执法队伍，不断加强其业务培训、伦理培训，从公务员自身素质的提高达到对规制权规制的目的。二是从控烟制度方面，“行政机关通过建立控烟示范机制、裁量标准格次化、绩效评估制度、层级监督等来实现行政规制权的内部规制。”[4]

其次，实行行政规制权的外部规制，主要分为立法规制和司法规制。

立法规制是指立法机关通过制定尽可能完备的法律，使行政机关进行行政管理活动时有法可依。完备的法律，既有利于控烟执法队伍行使行政规制权，也是对行政机关行政规制权的最好规制。就控烟而言，由全国人大制定或由国务院起草提交人大通过《中国控烟法》，以此作为控烟的基本法律，对于地方而言，各城市针对本地实际情况，参照全国性基本法律，可制定出严于全国性的控烟法律。

司法规制是指司法机关对于进入司法领域的因行政机关控烟执法过程中引起的争议进行裁决。司法规制是通过行政诉讼来实现的，是对行政控烟执法过程中违法行政的司法纠偏，是一种事后的规制。通过潜在的司法规制，使控烟执法主体在控烟执法过程中尽量在法律要求内行使自由裁量权，按照法律的目的执法，减少因执法争议而进入司法领域。控烟中的司法规制，因一方涉及行政机关，因此属于行政诉讼，各地司法机关要按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，认真处理，切实履行司法机关的职责，保护公民的人身权利。

立法规制是对控烟行政规制权的事前规制。司法规制是对控烟行政规制权的事后规制，是对控烟规制主体所采取的不合理规制方式的一种司法纠偏，把因控烟与反控烟的冲突限制在法律框架内解决。所以，对控烟规制权的反规制应该把立法规制和司法规制有效的结合起来，共同构筑行政控烟规制的“城墙”。

四、结语

控烟势在必行，政府必须采取行政规制手段进行控烟。只要政府下定决心，通过循序渐进劝阻吸烟，通过立法、征税、执法、宣传教育和戒烟服务等方式，虽然不能达到完全禁烟的状态，但是一定能够大幅度减少吸烟人数，把吸烟人数维持在一个较低的水平。

参考文献：

[1]彭艳崇.中国控烟法律政策失效原因及对策[N]，国家行政学院学报，2011（3）.

[2]蘇力.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社，2004.

[3]李晟.美国行政法[M].中国法制出版社，1995.

[4]崔卓兰，刘福元.论行政自由裁量权的内部控制[J].中国法学，2009（4）.