原告三一

王思远

半年前20台2MW风力发电机组由北京昌平三一产业园海运到北美第四大港口温哥华港，至今仍在港口仓库中堆放着。这20台风机本应在去年年底前安装在美国俄勒冈州西南12英里的Butter Creek风场，却因美国外资投资委员会（CFIUS）和奥巴马以涉嫌威胁国家安全为由发出的一纸禁令而搁浅。

受禁令影响最大是的Butter Creek风电项目的持有者，三一集团的关联公司Ralls。“给我们造成2千多万美元的直接经济损失，间接损失不计。”三一集团副总经理、美国Ralls公司首席执行官吴佳梁说。

去年2月，Ralls与Terna US谈判两个多月后签订合同，收购Terna US在美国俄勒冈州的4个10MW的风电资产。“如果没有政治因素还是比较好的项目，收益率还是蛮高的。”吴佳梁告诉《环球企业家》。

与此同时，三一与一家中国民营房地产企业已经谈好项目运营权的转让，甚至拿到3亿人民币（约为总价格的1/3）的预付款。如一切顺利，三一则在Butter Creek风电项目中扮演设备供应商和项目建设商角色。

不期事情陡生波澜。

去年7月，因风场位置位于美国海军军事基地附近，CFIUS以国家安全为由要求Ralls立即停工并移走全部设备。9月12日，Ralls提起诉讼，将CFIUS和美国财政部长盖特纳告上法庭。9月28日，奥巴马签发总统令，以涉嫌威胁美国国家安全为由，中止Ralls在俄勒冈州Butter Creek风场的风电项目。10月1日，Ralls将奥巴马和CFIUS列为共同被告。

“大家以为三一在美国不知干了什么伤天害理的事情，以至奥巴马总统亲自签署法令要取消三一在美国的权益。”三一集团总裁向文波愤慨地对《环球企业家》说，考虑到三一的品牌和声誉，也要打官司来讨回公道。

这并不是一场好打的官司。美国721法案规定，总统基于国家安全做出的命令不受司法审查。因此即便三一发起诉讼，法院是否接受这一诉讼也不得而知。三一诉讼发起后，不少法律界人士预估此诉讼进入真正司法审查的概率低于1%。

2013年2月23号凌晨6点，吴佳梁还在睡梦中，接到律师从美国打来的电话，告知第一次庭审裁决结果已出，三一的核心诉求被受理。“本来都有点绝望了，听到核心诉求被受理的消息大家都很兴奋。”吴佳梁说。当时律师团的成员之一正在加勒比海度假，听到消息后兴奋得请当时在海滩的每一人喝一杯酒来庆贺。

最后选择

中国企业在美被CFIUS以危害国家安全理由否决的并购案，这并非第一起。中海油收购优尼科、华为收购3Leaf均以危害国家安全为由被CFIUS否决。中海油和华为忍气吞声，三一则选择了抗争。

三一此诉讼案代理律师夏廷康介绍，这是CFIUS成立以来首次被审查方通过在美国法院提起诉讼维护自己的权益。

为什么是三一成为CFIUS成立以来的第一个原告？吴佳梁解释，“这跟企业的性格，或者跟经营这个企业的人的性格有关系。同样打仗不同人方式是不一样的，有的人善于强攻，有的人善于迂回。”

三一向来是善于强攻的选手。

向文波告诉《环球企业家》，三一完全可以重走中海油、华为的路径，在美国投资受阻后默默离开，2000万美元的损失对于三一来说不算大，2012年三一海外收入就过百亿。但三一没有默默忍受委屈，而是跃起反击。

“就像凯雷收购徐工案一样，我们可以不说话，但是我们说话了。”向文波说。2006年夏天向文波在自己的博客陆续发出几十篇文章，称凯雷收购徐工85%股权是贱卖国有资产，威胁国家战略产业的安全，引爆外资收购的大讨论，最终凯雷退出。

三一这家以300万起步于长沙的民营企业，已经成为中国最大的工程机械制造商。三一民营企业的身份也是三一敢于诉讼的重要原因之一。“之前被否掉的一些大型央企，美国人可以讲，你有政府背景，你有国家意志，他们可能有苦难言。”向文波说，“三一是有条件碰的。”

不过，诉讼也并非是三一最初的选择。

在CFIUS关注到Ralls的风电项目后，吴佳梁曾于2012年7月11日与两名商业律师一起参加过CFIUS的听证会。吴佳梁回忆，当时CFIUS只是问了一些项目进展等常规性问题，气氛非常友好。“我们律师说这样的会议应该是剑拔弩张的，氛围这么好很难得，律师做出判断说应该没什么问题。”吴佳梁说。此后甚至还收到这样的信息，“说我们风机叶片颜色上面有红白相间的条纹，要求我们能不能搞成一个颜色，我说这个没有问题。”这是一个更乐观的信号。

听证会结束的7天后，吴佳梁参加了一个中美直接投资的推广会，吴作为演讲嘉宾向数百名有意愿到美国投资的中国企业家解释，CFIUS是一个透明讲理的政府机构，到美国投资不必担心。

事实却向吴佳梁解释的反方向发展。

2012年7月25日，CFIUS对Butter Creek风电项目的禁令不期而至，已回到中国的吴佳梁，对于这一消息非常吃惊。可此时的吴佳梁也只是想方设法挽回损失，立刻安排在美国的助理迅速找到一家在华尔街的投资公司，后者曾在竞购Butter Creek风电项目中败北于Ralls。

一个星期内，Ralls就与这家美国投资公司达成协议，将风电项目转让给这家曾经的竞争对手。同时把有意接手该风电项目的中国公司3亿元预付款退还。“对我来讲损失最小的办法是让美国人持有这个项目，总比美国人把这个项目干掉强。”吴佳梁说。

Ralls将这一转让协议报备给CFIUS之后，2012年8月2日，CFIUS竟然增加禁令，该项目禁止使用三一设备，而且项目禁止转让直到所有设备移除完毕。三一试图通过项目转让减少损失的方案随之流产，而且不得不找美国人把已经开始施工的混凝土基建移除出去。吴佳梁告诉《环球企业家》，CFIUS规定移除设备的人员必须是在美国出生的美国人，吴亦感到这一规定的荒唐。实际上，除美国总统外，连副总统的人选要求中都没有这一条。

此时，吴佳梁飞到华盛顿，整个8月都在华盛顿拜访律所。撇开美国国家安全问题不谈，吴佳梁只想解决一个简单朴素的疑问。外国企业在美国的合法投资是否受美国法律尤其是宪法的保护？吴接触了20多名大律师后，都得到肯定的回复，“对美国政府的做法感觉到很不可思议”。

“既然受到美国宪法保护，那我的财产受到无端侵害，没有经过正当程序就把我财产剥夺了，这是我能够打官司的根本依据。”吴佳梁说。

从CFIUS发出禁令以来，吴佳梁一直都有一个很深的困扰。Butter Creek风场附近已经有建好运行的风场，其中有27台为丹麦风机。为什么丹麦风机可以运行，中国风机就不可以？

想来想去，吴佳梁只想到了一种可能，跟三一是中国企业有关。“这是一种政治的因素，政治的东西非常复杂。”吴佳梁相信三一在整个投资并购过程中的合法合规，而只是因为政治因素导致项目被禁止。

“CFIUS的逻辑是，我认为你这个东西影响我的国家安全，也不跟你说明理由，我可以以行政命令的方式推翻你的商业活动。”吴佳梁说，CFIUS的行为根本没有保护外资合法财产的概念。“就像政府修铁路需要从你的房屋穿过，当然你有义务服从国家需要，但政府不向你说明理由，直接让你把房子拆掉，甚至横蛮地认为不该给你补偿。”吴佳梁比喻道。

吴佳梁做出诉讼的决定。

打官司不是一件容易的事情，尤其是跟CFIUS和美国总统。一旦开始诉讼，美国的司法部有权利去查三一以及三一关联公司，如果自身有问题简直是自取其辱，而且此前没有起诉CFIUS的任何先例。吴佳梁还是决定赌一把，他将诉讼建议递交到董事会，最终董事会做出决定：可以打。

艰难第一步

首先是寻找律师。三一选择此前有过交流合作的夏廷康担任诉讼律师团领导律师。不过此时的三一仍然对和解抱有期望。

吴佳梁介绍，他从美国高水平律师中挑选出两个团队，一个偏共和党，另一个偏民主党。两个团队也折射出三一的两套思路，虽然决定诉讼，但仍有和解的可能。如果三一倾向于和解模式，则选择偏民主党的律师团，“因为他们的律师本身就跟白宫有千丝万缕的联系。”如果倾向于诉讼到底，则选择偏共和党的律师团。

在吴佳梁筛选出来的两个律师团中，夏廷康最终选择偏共和党的律师团。这个律师团包括美国前司法部总检察长Paul Clement、前司法部副部长Viet Dinh，还有克林顿时代的海军部首席律师和小布什时代的白宫副首席律师，阵容奢华。

“他们过去的角色是代表政府跟状告政府的人打官司，所以他们对政府的运作非常了解。”吴佳梁说，“法律攻防战跟打仗有很多相同之处，其实就是一场战争，是一场文的战争。这里面有很多法律技巧，包括攻防策略。”

对于具体的打法和决策，吴佳梁都会亲身参与进去。过去半年中，吴有一半的精力放在诉讼案上。“我在第一线，又是直接的当事人，压力是巨大的。”

在正式起诉之前，吴佳梁和律师在美国财政部与CFIUS面对面沟通了三次。

吴佳梁告诉《环球企业家》，三一最开始的策略是以战求和，虽已准备好打官司需要的所有法律文件。在2012年9月10日最后一次面对面谈判中，吴佳梁甚至将诉状带到谈判现场，告知CFIUS如果不能和平解决就只是起诉。“我们赌他们不愿意打官司，他们可能在赌我们不敢打官司，所以谁也没有退让。”吴说。

9月12日，三一正式起诉。CFIUS和奥巴马的律师团向法院随后提交动议，要求法院驳回整个诉讼，理由是法院对奥巴马的总统令没有司法审查权。“政府认为法官没有权利审，最后法官说我有没有权利审，需要听证后再决定。”吴佳梁介绍，11月28日双方的第一次听证会讨论的就是法官有没有权利审查这起诉讼。

听证会前，吴佳梁和律师团讨论，在美国没有任何人可以凌驾宪法之上，即便是美国总统，因此三一提出的五条诉求中最核心的就是状告美国总统违宪，即第四条诉求：总统及CFIUS的命令未经过应有的合法程序，造成Ralls财产被违宪剥夺。律师团找出数起美国历史上总统违宪的案例作为材料文件。

第一次听证会在哥伦比亚特区联邦地区法院持续了两个小时，吴佳梁现场参与，庭审氛围严肃。由于案情太复杂，杰克逊法官并没有当庭审判。

从法院出来时，吴佳梁问律师团有几成把握，律师团答最多五成。“这个东西越往后拖大家心里越没有底。如果第一次庭审失败的话，你只能上诉。”吴说。

听证会结束近三个月后，2013年2月22日，杰克逊法官签署第一次听证会的裁决。驳回三一其他四条诉求，但核心诉求被受理，判定总统令未经应有合法程序，造成Ralls财产被违宪剥夺具有司法审查权。

夏廷康在电话中兴奋地将这一结果告诉了在北京的吴佳梁。

“在美国CFIUS立法以来，第一次法庭用明确无误的语言宣告法院对美国总统依据721法令做出的总统令具有司法审查权，以后它会在美国的宪法和相关的国家安全法律的宪政史上写上浓抹重彩的一笔。”夏廷康说，所有有权力的人做事情都喜欢黑箱作业，杰克逊法官这一次的判决就是用宪法的阳光照进了CFIUS长期以来运作的黑箱。

“三一的诉讼让中国企业了解到，任何一个行政决定都是可以受到司法审查的。中国企业走出去时，要学会用司法救济手段。”美国德杰律师所亚洲业务执行合伙人陶景洲说。三一诉讼案中杰克逊法官的法律意见书，更是为以后中国公司和其他任何外国公司在和CFIUS进行交涉的时候提供了路线图。

陶景洲认为，法院裁定使得行政命令有司法审查权，这是三一诉讼万里长征的第一步，是否能走完征程得看运气。“到现在为止看到了希望，最后是什么情况不知道，但我们是下定决心，要把这个官司打到底的。”向文波说。