试论使用他人信用卡内现金之定性

陈伊　林秋芳

案情简介

犯罪嫌疑人魏某原系被害人黄某厂内出纳，其在黄某厂内工作期间黄某将自己的信用卡交与魏某并告知其密码，要求魏某利用该信用卡为黄某缴纳水电费。后魏某辞职，工作交接时未归还该信用卡。一日，魏某想起黄某信用卡仍在其处，遂到银行从该张信用卡中提取现金5000元。黄某收到提款短信后，电话询问魏某是否系其使用信用卡提款，魏某予以否认。后黄某报警，据信用卡交易记录和ATM机监控录像可确认系魏某使用该张信用卡。案发后，魏某将5000元现金归还黄某。

观点争鸣

关于本案应如何定性，存在以下三种观点：

1、魏某的行为构成信用卡诈骗罪。持此种观点的人认为，最高人民检察院2008年4月18日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》指出：“拾得他人行用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”魏某的行为与拾得他人信用卡在本质上都属于冒用他人信用卡的行为，可参照上述规定，认定其构成信用卡诈骗罪。

2、魏某的行为构成侵占罪。侵占罪，是指将代为保管他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。①持该种观点的人认为本案中的信用卡系黄某已交给魏某保管，魏某开始持有该张信用卡的行为就是代为保管他人财物的行为，属于合法占有。而信用卡与卡内存储的资金是不可分割的整体，魏某占有了信用卡并掌握密码那么也就当然占有卡内的资金，故魏某对卡内的资金也属于合法占有。魏某在工作交接时未交出该张信用卡，黄某也未忘记信用卡还遗留在魏某处，此时信用卡机卡内的资金已变成遗忘物。但是对于魏某来说，其是明知该信用卡及卡内存储在资金仍属黄某所有的，其离职后仍使用该张信用卡内的资金，并且在黄某询问信用卡是否是其使用时还予以否认，非法占有之目的已经显而易见，故魏某的行为完全符合侵占罪的行为特征，构成侵占罪。

3、魏某的行为构成盗窃罪。持该种观点的人认为，持有信用卡和持有现金的概念是不同的，如果某人遗失了信用卡，那么其仍可以通过到银行挂失等方式找回卡内资金，而如果某人遗失了现金，那么其几乎不可能通过其他救济方式实现，可见占有信用卡并非当然占有信用卡内的资金，所以信用卡和卡内的资金不能视为不可分割的整体，而应当予以区分。结合本案分析，魏某虽然持有黄某的信用卡，但是信用卡内的资金仍然属于黄某所有，如本案中黄某及时挂失信用卡，那么魏某持有的信用卡就变成垃圾而根本不可能实现本案中的犯罪行为。本案中魏某提取黄某信用卡内的现金属于以秘密手段窃取他人财物的行为，且在黄某询问是否系魏某提取卡内现金时，魏某仍予以否认，魏某具有非法占有的目的，故本案中魏某的行为已经完全符合盗窃罪的构罪特征，应以盗窃罪定罪。

对于本案的定性，笔者的观点如下：

第一，笔者认为本案不构成信用卡诈骗罪。有观点认为“冒用”一词本身包括欺骗的含义，冒用他人信用卡只限于对自然人使用，因为信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，而非补充类型，成立诈骗罪必须是欺骗自然人使之产生错误认识而处分财产，故冒用他人信用卡的诈骗行为也必须是欺骗他人使之陷入处分财产的认识错误。也有观点认为，信用卡诈骗罪中的“诈骗”，与普通诈骗罪中的“诈骗”不能做同一解释。当行为人在ATM机上使用信用卡上的“冒用”行为，不符合诈骗罪的构罪要件，仅符合信用卡诈骗罪的构罪要件。②笔者认为，信用卡诈骗罪和诈骗罪属于法条竞合中的普通法和特别法的关系，两者在本质上都是属于诈骗的行为，将信用卡诈罪和普通诈骗罪中“诈骗”的含义割裂开来解释显然是违背立法者本意的。而诈骗罪中的诈骗是指采用虚构事实、隐瞒真相的方法使他人处于错误的认识而处分财产的行为。此时的“他人”应当指的是具有独立思想意识的自然人，而机器工作的原理内容是由其载入的程序所决定的，同样ATM机也是如此，其取款的程序最终是由自然人植入的，其本身没有意识，故不能成为被骗的对象。笔者认同机器不可能被骗的理论③，本案中魏某系在ATM机取款，并没有对任何自然人实施欺骗行为，既然ATM机不能成为被骗的对象，那么魏某的行为不能成立信用卡诈骗罪。

第二，笔者认为本案不构成侵占罪。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪中的“占有”不仅包括事实上的支配，还包括法律上的支配。④本案的关键在于区分存入信用卡内的资金是由持卡人占有还是银行占有的问题。盗窃罪和诈骗罪的对象必须是他人事实上占有的财物，如果信用卡的户主将资金存入银行后其对卡内资金仍属于事实上的占有，那么其不论通过何种手段取回卡内资金都是不可能会成立盗窃罪或者诈骗罪，所以当资金存入银行后仍由资金的所有人及信用卡的户主对资金享有事实上的占有显然是不合理的。通过上述论证可知当资金存入信用卡时该资金在事实上就只能由银行占有，而该信用卡的所有人此时对于信用卡内资金仅享有法律上占有支配权。但是于此同时也需要强调一点，对资金享有法律上支配权的人仅能是信用卡的户主一人，他人对卡内资金进行合法支配使用仅仅是在取得户主同意或者许可的范围内，因为如果是不管通过何种方式拥有该张信用卡且知悉密码的人都对卡内资金有法律上的支配权的话，那么冒用他人信用卡在银行柜台或者ATM机取款的行为就不能构成犯罪了，这显然是违背立法本意的。结合本案分析，犯罪嫌疑人魏某虽然持有该张信用卡，且在取得该信用卡的当时是经过所有人黄某许可并告知密码的，但是其对该张卡内资金使用的权限范围仅仅是其在职期间用于缴纳水电费而已，其离职后对信用卡及卡内资金的保管、支配的权力已当然解除，故其犯罪时对信用卡内的资金既没有事实上的占有权，也没有法律上的支配权。但是，有人会认为，在魏某离职时黄某已忘记该张信用卡仍在魏某处，那么该张信用卡应当是属于遗忘物，笔者认为，黄某丢失信用卡后，如果没有他人的擅自取款行为，其在日后回忆起该张信用卡时完全可以通过使用自己的身份证明到银行挂失，补办信用卡并取出卡内资金，故黄某的信用卡不能认定为遗忘物。综上所述，笔者认为魏某的行为不能构成侵占罪。

第三，笔者认为本案构成盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为⑤。首先，盗窃罪的行为对象是财物，包括有体物和无体物。魏某用黄某的信用卡在ATM机上取款，所取得的是现金，银行损失的也是现金，现金显然是有体物，属于盗窃罪的行为对象。其次，盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取就是违反被害人的意志，将他人占有的财物转移成自己占有或第三人占有，一般具有秘密性。魏某辞职后即丧失了信用卡的使用权，其在未经黄某同意且黄某不知情的状况下透支卡内现金，后经黄某询问依旧不承认，这足以说明魏某具有非法占有的目的，将银行占有的现金秘密转为其个人占有，违背了银行管理者的意志，完全符合盗窃罪的行为特征。最后，盗窃罪属于取得型财产罪，根据其同一性要件的要求，行为人取得的财产与被害人损失的财产必须具有同一性，因为如果行为取得的财产与被害人损失的财产不具有同一性，那么说明行为人没有取得被害人的财产，则行为人没有给被害人造成损失，即不能针对该被害人成立盗窃罪。魏某利用黄某的信用卡在ATM机上取钱，取得的是银行占有的现金，直接被害人是银行不是黄某，黄某损失的是其对银行的债权，而魏某取得的是现金，表面上看两者不具有同一性，但是银行只是黄某现金的管理者，本身没有过错，因此最后现金损失还是由黄某承担，也就是说银行通过黄某债权的减少弥补了自己的损失，因此，魏某取得的现金与黄某损失的债权具有同一性，魏某的行为构成盗窃罪。

注释：

①⑤张明楷.刑法学[M].法律出版社2011（7）：900，873.

②古加锦.“冒用他人信用卡型”行用卡诈骗罪若干疑难问题研究[J].政治与法律，2013（5）.

③张明楷.也论拾得的信用卡在ATM机上取款行为的性质[J].清华法学，2008（1）.

④[日]西田典之著，刘明祥，王昭武译.日本刑法各论[M].中国人民大学出版社，2007：176.