虐童行为入刑必要性探究

宋光亚

摘 要 近期各地相继曝出多起虐待儿童事件，造成恶劣的社会影响。虽然事后虐待童的教师都受到了处理，但是目前对虐待童的行为规制的法律存在很多不完善之处，没有相对应的罪名对此行为进行处罚，无法有效地预防虐待童行为发生，有效保护未成年人的合法权益。本文通过对我国现行立法的分析，分析实践中虐待频发的原因，考察和借鉴其他国家关于虐待儿童行为的立法及相关社会规制方法，对我国虐童行为入刑的必要性进行探究。

关键词 虐童 入刑 必要性

犯罪化与非犯罪化都是刑法对一定程度的危害社会行为作出的一种法律评价，目前在我国刑罚轻缓化已经成为刑法改革的一种趋势，但是仍有必要将某种危害社会的行为上升为犯罪的行为予以刑罚惩治。就虐童行为而言，是否应进行犯罪化处理？是否应该将虐童行为纳入刑法规制？这是一个不得不探讨的问题。本文将从我国对虐童行为的现行法律规制及其弊端、以及虐童入刑的必要性等方面对此问题加以评说。

一、我国针对虐童行为的现行法律规制及其弊端

我国目前对儿童的保护仍停留在法律规定层面，现实中仍无法给予被虐儿童有效的保护，尚未形成系统的儿童法律保护系统。我国针对虐童行为的立法及缺陷主要存在于以下方面：

（一）宪法规定及缺陷

《宪法》第38条规定：禁止虐待老人、妇女和儿童。但是众所周知，由于我国宪法一直以来都是口号式的法律规定，缺乏制裁措施，在司法实践中执行犹如一纸空文。而且由于在司法实践中缺乏依据宪法提起相关诉讼的法律依据，所以依据宪法规定的权利无法对公民进行有效救济。故我国宪法虽然以根本大法的形式明文规定了对儿童进行保护，但是依据我国现实情况和司法实践来看，受虐儿童依据宪法根本得不到有效的保护。

（二）法律规定及缺陷

对未成年人保护的相关法律中，除了宪法对虐童行为进行了相关规定外，我们还可以从刑法、民法、未成年人保护法等法律中找到零星的规定。

1、我国刑法的规定及缺陷

从我国刑法条文来分析，如果对虐童行为进行追诉的话一般可以通过虐待罪、故意伤害罪、侮辱罪、寻衅滋事罪的规定来进行，但是也都存在一些立法缺陷。

（1）虐待罪

我国《刑法》第二百六十条规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。从刑法规定来看，虐童行为可以以触犯虐待罪提起诉讼。虐待罪是亲告罪，法律要求“告诉才处理”，而且如果儿童自己作为无行为能力人无法自己告诉，刑法规定了儿童的近亲属可以去告诉。但是从司法实践来看，这一规定存在以下问题：首先，基于“家丑不外扬”的观念，受虐儿童的近亲属一般很少会去司法机关告诉。其次，司法实务中还存有第三方作为证人看到了了家庭暴力行为，但是往往因为怕惹麻烦等原因而不愿作证。现实中的情况是唯有当儿童被虐至重伤、死亡等甚为严重情况而为外界发现时，司法机关才主动干预和追究。最后虐待罪的规制对象只能是对于家庭成员之间行为的规制，对于教育机构相关人员实施的虐童行为无法有效进行规制。

（2）故意伤害罪

我国刑法第二百三十四条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。检察院对虐童行为可以依据刑法规定以故意伤害罪进行起诉，但是我国刑法规定故意伤害罪要求受害人伤势达到轻伤以上结果才可以依据故意伤害罪依法起诉。在现实生活的教育机构中的虐童行为针对幼童的伤害一般达不到轻伤以上的结果，这所导致的结果只能是不了了之，从而加害人逍遥法外。

（3）侮辱罪

我国刑法第二百四十六条规定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。理论上讲，家长可以依据刑法规定以侮辱罪起诉加害人，但是现实司法实践中并不具有可操作性。从一般虐童行为人的动机来分析，其主观上并没有通过侮辱幼童的人格和名誉使幼童的人格和名誉降低的直接故意。客观上带有侮辱性质的行为可以被理解是对不听话的儿童一种体罚行为，而且社会大众观念上对这种行为是默许的。所以一般很难认定为教育机构中的虐童行为是一种当众公然侮辱他人人格和名誉的行为。

（4）寻衅滋事罪

根据《刑法》第293条的规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。“温岭蓝孔雀幼儿园老师颜某虐童”一案，当地公安机关就以涉嫌寻衅滋事罪逮捕颜某。公安機关的理由是颜某的虐童行为符合刑法对寻衅滋事罪的规定：颜某拎孩子耳朵，是殴打行为，符合“随意殴打他人”；用胶布封口、把孩子扔进垃圾桶、将盛垃圾的撮箕扣孩子头上，是恐吓行为；让孩子当众脱裤子露出隐私、教唆孩子接吻，是强迫行为，可以认为是“在公共场所起哄闹事”的表现。但是由于教育机构中的虐童行为往往由于其特殊性，很难依据寻衅滋事罪来定罪。首先，教育机构中的虐童行为通常处于学校教室内封闭场所这一特殊环境内，无法界定为公共场所；其次教育机构中的虐童行为人面对的是未成年人这一特殊人群，一般不可能造成公共秩序混乱；最后教育机构中的虐童行为人与被虐待儿童有管理与被管理的特定关系，其行为往往被认定为管理行为。从以上分析来看，认定其行为属于寻衅滋事罪属于机械运用法条，虐童行为的客观特征并不符合寻衅滋事罪中的客观方面的在公共场合或无事生非等特征，以寻衅滋事罪来规制虐童行为体现不出立法内涵，不具有理论上的说服力，很明显违反了罪刑法定原则。

2.其他法律的规定及缺陷

我国《民法通则》第104条规定：婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。《未成年人保护法》第8条也规定：父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务；不得虐待、遗弃未成年人；不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人；禁止溺婴、弃婴。该法第62条规定：父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止。从以上法条规定可以看出，我国民法及未成年人保护法对未成年人权益保护的法律规定多是原则性、概括性的规定，缺乏具体性、可操作性，无法对未成年人的合法权益进行有效保护。而对未成年人进行保护的特别法——未成年人保护法，是一部综合性的法律，缺失对责任主体的规定，没有明确谁是责任主体，使得这一法律的规定因不具操作性而难以产生保护未成年人的实效。

考察以上各个方面的立法，其主要存在以下三个显著特点：第一，我国法律规定中，宣言式的法律规定缺乏可操作性。第二，刑法规定中，具有制裁性质的刑法对未成年人的保护具有局限性。第三，相关法律法规对受虐儿童的保护明显缺失。由此看来，对于虐待儿童的问题，我国并没有切实可行的法律法规予以规定，也没有专门的法律部门对虐待儿童进行协调和监管。正所谓，有法律执行不力甚或无法执行，比没有法律更可怕。

二、我国虐童行为入刑的必要性分析

（一）现实生活中虐童行为的多发性

毫无疑问，虐童行为在我国具有多发性、社会危害性强、社会影响广泛等特点。近期，各地相继曝出多起虐童事件。10月20日，山西省太原市一幼儿园“五岁女童十分钟挨几十耳光”事件在各大网站和微博上引发了广泛关注和强烈谴责。10月24日，浙江台州温岭蓝孔雀幼儿园老师颜某“将儿童两只耳朵拎着往上提”的照片曝光。10月26日，雅安市荥经县新庙乡中心小学被曝出“寝室保安虐待男孩”事件。事后虐童教师都受到了处理，涉事幼儿园也为聘用无证教师付出了代价，但这不能消除这些事件给社会带来的震惊。面对如此之恶劣的行为，司法机关只能以“寻衅滋事罪”刑拘嫌疑人。在美国，何止幼教不能虐待儿童，家长扇自家孩子的耳光被起诉判刑的事件早就司空见惯，对虐童行为的入刑严惩，是为了让相关者知晓体罚幼童是触犯刑法，让其不敢、不为。

（二）虐童行为入刑的必要性

1、弥补惩处虐童行为的现行立法缺失

据上文对我国现行立法的规定及弊端分析可以看出，针对现实生活中尤其是教育机构中相关人员的虐童行为，根本无法对其进行有效规制，以致虐童行为屡禁不绝，几成社会顽疾。我国在生活实践中一般仅通过罚款、行政拘留等行政处罚手段惩处单纯的虐童行为，这导致其处罚力度轻、收效差，对违法行为人显得苍白无力，缺乏震慑力；同时，行政机关的行政处罚自由裁量幅度过大、容易导致人情执法等弊端，致使该手段对从源头上遏制频发的虐童行为基本处于无能为力境地。简而言之，对于单纯的虐童行为，一方面是行政处罚收效甚微，另一方面是刑事處罚无法可依，对虐童行为立法上的缺失已经成为我国立法部门无法回避的问题。因此，当行政手段已无法有效地调整和控制人们的行为时，刑法作为最后的保护屏障就应当发挥其应有的调节作用。实际上国外已经有了成熟的刑事立法经验供我们借鉴，如在英国，绝大多数儿童都要接受专门教育，知道什么样的行为是侵犯，受到侵犯后怎么求助，也有专门的儿童福利机构致力于保护儿童的权益。同样的，对于教师的行为也有一个系统的、细节清晰的规范。教师很清楚地知道自己的行为界限在哪里，什么样的行为是不可碰触的雷区。

2、虐童入刑体现了广大公民的意志和愿望

虐童入刑体现了广大公民的意志和愿望首先，虐童入刑顺应了民众的呼声。浙江在线微调查曾就增设虐童罪罪问题对16342人进行了在线调查，结果显示：“支持的”15043票，占总数的92.1%；“不支持的”1059票，占总数的6.5%；“说不清楚的”240票，占总数的1.5%。这种几乎一边倒的调查结果表明，民众普遍对虐童行为难以容忍，对其社会危害性给予较为严厉的评价。其次，虐童入刑也是法律实务界和理论界的普遍主张。比如北京市汉衡律师事务所律师张万臣认为，对儿童的虐待行为，是行为人在履行职务中实施的虐待行为。张律师建议针对有教育、管理、看护等责任的特定机构及人员，比如幼儿园、学校、养老院、医院等，细分“职务虐待”罪名，以便有效防范和惩处相关犯罪。上海大邦律师事务所律师丁金坤也认为应该立法对“虐待罪”增加第二款，以使得效力及于被虐待但同时无家庭关系的儿童、老人。另外国内众多刑法学家对虐童入刑也持积极支持态度。比如在南师范大学法学院教授、湖南省法学会刑法学会名誉会长马长生认为：“现实生活中的教育机构虐童行为所体现的是刑法的缺陷，最好通过刑法修订在虐待罪法条中增加一款——幼儿园教师虐待幼儿的，依照第一款定罪处罚。”

鉴于当前我国虐童行为高发、多发，并且行政治理及其他法律保护的有限性，我国现行刑法规制虐童行为又存在一定缺陷，且国际社会上已有不少刑法惩治虐童行为的做法，故我国应当将虐童行为入刑。

本文系作者主持华东政法大学研究生创新项目“保护我们的孩子——对虐童入刑的初步探究（项目编号：20133097）的阶段性成果之一”

参考文献：

[1]刘鹏.醉酒驾驶犯罪化及其法律适用[D].安徽大学.硕士.2011-10-01：2.

[2]胡巧绒.美国儿童虐待法律保护体系介绍及对我国的启示[J].青少年犯罪问题，2011（5）：65.

[3]未成年人保护相关法执行不到位. http：//legal.people.com.cn/n/2012/1030/c42510-19434718.html.

[4]虐童事件频发应该刺痛谁的神经？http：//news.21cn.com/caiji/roll1/2012/10/30/13448400.shtml.

[5]虐童行为犯罪化及其法律适用[J]. 青少年犯罪问题，2010（5）：35.

[6]7名律师学者讨论虐童女教师被刑拘：该当何罪？http：//news.sina.com.cn/s/2012-10-26/043125441681.shtml.