商品化权的保护困境与实践突破

聂士海

据了解，目前世界各国关于商品化权制度的保护模式并不统一，更不存在成熟的立法例，均在探索之中。我国尚未建立完整的商品化权制度，更未在立法层面予以肯认，目前对于商品化权的保护是著作权、商标权以及专利权这三种权利的保护方法都无法全面涵盖的。司法实践中对商品化权的保护通常是采用著作权法保护或者以著作权法保护为主，结合民法通则、商标法、反不正当竞争法等综合保护的模式。但采取这种方法保护亦存在很多不足之处。

民法局限

对于商品化权来说，在民法保护模式下虽然有积极的方面，但是也存在一些问题。

大成律师事务所的刘世杰律师解释说，商品化权最早是源于公民保护个人的隐私权，传统的商品化权之下更多是以姓名权、肖像权等权利为核心引申出来的。所以最初的时候通过民法保护，既是不得已而为之，也是合理的，但目前却存在一些问题。

第一，在权利来源上，传统的人格权是一种与生俱来的原始权利，而商品化权不局限于人的原始的基本权利。

第二，在保护范围上，传统人格权只限于真实人物的姓名、肖像等人格要素以及被侵权时的损害赔偿，并不包括声音等人格要素，更不延及虚构角色形象与非形象事物这些因素的保护，所以其对商品化权的保护是很弱的，甚至无法保护。

第三，在权利的性质上，传统的人格权法强调的是专属权，是一种精神的权利，它既不能继承也不能抛弃，同时不能转让与许可，并且人格是平等的。这就带来一系列问题，商品化权主要是财产收益，如果不通过继承、许可或转让，如何实现其财产权益呢？同时，一个知名人物或一个知名的虚构形象，它的价值远远高于不知名的普通人物和不知名的虚构形象。这种情况下如果靠人格权保护，那么对不起，按人格平等原则，凭什么你比我更贵一些，这是说不通的。

第四，在保护期限上，人格权始于出生，终于死亡，但是商品化权需要更长时间保护，像美术作品一样，一个人活着的时候美术作品往往不值钱，死后才凸现出它的商业价值来，商品化权在某种意义上也是这样的。

著作权法局限

著作权的保护对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。对于某些商品化权类型，如虚拟角色用著作权保护是没有问题的。

长期从事知识产权研究的林华博士认为，虚拟角色诞生于作为著作权法客体的卡通作品之中，虚拟角色对著作权保护具有天然的需求。尽管属于卡通作品的组成部分，虚拟角色作为可以独立、与整体作品能相对区分并可单独受著作权保护的美术作品，在法律理论和司法实践中都已广为接受。卡通作品作为一个整体而受到的著作权保护，并不妨碍卡通作品中虚拟角色独立受到著作权保护。

具备独创性是一件作品能够成为著作权法保护对象的必要条件。但在现实生活中，作品中描写的虚拟角色往往不能满足作品的构成要件，无法成为著作权法保护的对象，使著作权法对于这方面权利的保护显得无能为力。

刘世杰也认为，在很多情况下著作权法是难以保护商品化权的。著作权保护的目的是鼓励创作、促进文化传播，但商品化权保护的目的实际在于保护权利不受侵犯，或者说更多地实现其商业价值。著作权法重视“思想和表达二分法”以及独创性等等一系列保护原则，但商品化权的载体即便转化为作品形式，也不容易落入著作权法中对作品的保护范畴。著作权法保护的是作品，而商品化权保护的是因素，而这些因素更多地是存在于每个人大脑中的可识别或者倾向性的东西，不是有形的。并且，人们对商品化权的使用往往不是著作法意义上的使用。因此，著作权法对商品化权的保护是存在缺陷的。

商标法局限

按照林华博士的观点，以商标法体系保护虚拟角色契合了角色商品化的要求与特点。商标法保护相对于著作权保护具有自身优势。第一，商标注册在世界各国都可以续展，至少从理论上注册商标权的保护期可以无限期延长；第二，在我国实行知识产权司法、行政双轨制保护的情况下，权利人可以请求工商局对商标侵权进行查处，工商局在人力和物力资源配置上明显强于版权执法机关；第三，商标侵权赔偿的计算是按使用商标的商品或服务的价值，而不是单独以侵权作品的复制品如商品外包装作为依据。以商标权侵权赔偿计算方式作为依据符合侵权行为的本质和实际侵权结果，更有利于保护商品化虚拟角色权利人。

有观点认为，由于我国现行的法律尚未对商品化权这一新型的权利做出规定，实践中诸如真人的姓名、肖像，作品的名称、角色、作品中的特殊名称还有其他一些特殊标志等商品化权的对象都是通过商标法周延予以保护的。然而，商品化是一种特殊的行为方式，商标法又有其自身的特点，商标法中的许多规则对于解决商品化问题缺乏针对性，所以，商标法也不能对商品化权予以全面的保护。

刘世杰表示，如果能把商品化权外部识别因素和外部要素形成一个商标，在商标法意义上进行商品化开发，那么至少商标受到保护是没有问题的。但商标法的保护亦有其不足之处。

首先是客体范围的限制，例如声音以及“与狼共舞，尽显英雄本色”这样字数过长的短语等，虽具有商品化的价值，但不能用以注册商标，甚至在商标初审过程中也是不会通过的。当然，我们也注意到，新商标法修改过程中，已经把声音作为商标纳入了商标注册的范畴，这也是商品化权没有单独立法情况下，靠每个单行法进行保护的一个进步。

其次是立体商标申请的困境，比如《喜羊羊与灰太狼》的形象，目前情况下只能申请平面商标，但很显然在它需要进行从平面到立体保护的时候，商标法的保护是鞭长莫及的，而目前申请立体商标的门也是关着的，当然新商标法也在推动这一步。

再次是使用对象的限制。注册商标使用对象仅限于经过核定的商品，而不及于类似的商品和服务，如需扩大保护则要另行提出商标的申请。而申请商标费用很高，虽然申请一个商标只要在十个小类范围之内是1000元，但往往一个大类之下是超过十个小类的，那么每增加一个小类就需要多增加100元。这样，如果要对商品化权进行全方位保护的话，则需要在商品与服务分类表的所有类别进行申请，至少需要几十万元人民币。

还有持续使用的限制。商标几年不使用的话就会被撤销掉，很显然，商品化权因为是个自然的权利，不能随便就撤销。

另外，侵权认定标准不同。商标侵权的认定标准在于是否发生混淆的可能性，但是商品化权的保护标准是可识别性的标准。虽然无论是对于知名人物还是普通人物，或者知名的虚拟形象还是不知名的虚拟形象来说，都拥有天然的商品化权利，但是能不能商品化、能不能获得收益、收益多与少则是另外的问题。在判定侵权的情况下要想获得额度较高的商品化权赔偿，就必须证明商品化权有较高的价值或者有相应的价值。

专利法局限

商品化权是否可以通过申请外观设计专利而获得专利法的保护呢？

上海大邦律师事务所孙成律师认为，虚拟角色商品化权可以通过申请外观设计专利进行保护。专利法对虚拟角色的积极保护主要体现在，虚拟角色的创作者可以通过以在有虚拟角色形象的商品上申请外观设计专利的方式而获得独占保护。但是，由于外观设计专利权的保护中所涉及外观设计实质相同的判断仅限与相同或者相类似的产品。而实践中，创作者要在《国际外观设计分类表》中的所有小类上针对所有商品以虚拟角色形象申请外观设计显然也是不经济和不现实的，所以一般创作者只能在少数有限的商品上通过申请外观设计专利获得独占实施的权利。而专利法对虚拟角色的消极保护主要体现在，虚拟角色的创作者可以依据《专利法》第二十三条第三款，以拥有虚拟角色形象的著作权为理由，阻止他人利用其创作的虚拟角色形象申请外观设计专利。

而在刘世杰看来，虽然商品化权与专利法里的外观设计有共通性，但很显然，利用外观设计专利保护的可行性几乎为零。原因在于：首先，申请外观设计专利必须要满足新颖性要求，但如果想让商品化权实现价值，就要不断地让权利知名，使其更有价值，这样一来就丧失了新颖性，也就无法申请外观设计专利；其次，即使没有失去新颖性，诸如作品的名称、知名人物的动作和姓名等商品化权的对象也可能因缺乏外型美观这一条件而不能获得外观设计专利；再次，申请外观设计专利的过程费钱、费时、费力，获得保护的期限却有限，同时专利申请需要付费，专利维护也需要很高的费用，在此情况下会阻碍商品化权的主体对自己的权利进行商品化和进行不断的开发。

反不正当竞争法局限

综合各种研究成果表明，作为知识产权法律体系中的兜底性法律，利用反不正当竞争法对商品化权进行保护存在诸多缺陷：

第一，《反不正当竞争法》将不正当竞争的主体限定为“从事商品或营利性服务的经营者”。这就使得不是从事营利性商业活动的经营者或与其他经营者间不存在直接竞争关系的商品化权人无法适用反不正当竞争法来保护自己的商品化权。很显然商品化权的主体往往根本不是经营者，甚至就是自然人、个体，即便是经营者，这些人往往都是文化创意产业的从业者，与真正使用或侵犯其商品化权的主体根本不在同一个经营领域。

第二，我国《反不正当竞争法》的适用要求原告与被告存在直接竞争关系，据此，当商品化权人不是从事营利性商业活动的经营者或与其他经营者间不存在直接竞争关系时，均无法适用反不正当竞争法保护其商品化权。

第三，我国《反不正当竞争法》保护的对象是“知名商品或服务”特有的名称、包装、装潢，实际上就把很多普通的、不知名的人物形象否定掉了。

第四，我国《反不正当竞争法》采用的是列举方式规定其管辖范围，其列举的范围过于具体，体现不出该法保护自由与公平竞争的原则性。

第五，反不正当竞争法的本质决定，只有在发生混淆时，反不正当竞争法才能对被侵害的权利提供事后的救济，这种保护方式是一种消极保护，不能起到事前预防作用。

保护路径选择

综上所述，正是因为在现有的民法（人格权法）、著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法等各种保护模式下，均存在一些不足和缺陷，所以现阶段应采用以人格权法、著作权法、商标法等法律为基本保护，以反不当竞争法为兜底保护的交叉保护模式更为可行。

刘世杰就此建议，目前要么单独制定出一个商品化权规范，使商品化权能得到更加全面而系统的保护，要么将商品化权类型化之后，把每个权利放到不同的法律法规中去给予保护。

广东省高级人民法院知识产权副庭长张学军在谈及动漫保护时曾经如此表示：“关键要在学理上承认动漫角色商品化权存在，并在此基础上构建法律体系。作品的商品化权，最重要的作用就是把人物的形象、情节、性格引入保护范围，大大加强动漫的知识产权保护。这是著作权、商标权以及专利权这三种权利的保护方法目前都没有办法涵盖的。”

孙成认为，虚拟角色商品化权源自文学艺术创作，可以看作是原文学艺术创作著作权的一种衍生权利，其角色由于自身所具有的可识别性、显著性、商业价值等特点可以独立于原文学艺术创作加以保护。因此，建议在我国正在修订的著作权法中增加关于虚拟角色商品化的章节，对虚拟角色商品化的定义和认定标准，侵权认定及其赔偿责任，合理使用的范围做进一步的明确。

也有专家认为，在相关立法出台之前，通过相关司法解释来及时有效地对出现的问题进行明确，应该是较为现实和有效的方式。

尽管就目前来说，讨论如何构建商品化权保护体系似乎为时尚早，但迫于客观形势需要，有关部门应及时出台相关制度规范，以使商品化权利人的权益能得到更直接、更有效的保护。

司法实践寻求突围

近几年来，随着社会经济发展，市场实践中出现的种种商品化权侵权问题，国内涉及商品化权的纠纷也日益增多。但由于缺少实体法的支持，原告提出的诉因往往五花八门，而且也难以得到令人满意的判决结果。

法律永远都无法跟上时代发展的步伐，正如美国前联邦最高法院大法官卡多佐所说：“往往我们制定出来的法律墨迹未干的时候，一系列新的事实、新的复杂事件所施加给我们的力量就已经出现。”

立法过程是相对漫长的，但司法实践却无法止步，只能朝着积极寻求解题思路的方向前行。

值得注意的是，在我国近期的司法实践中，为了更充分地保护角色形象，各级法院的主审法官们已经开始了对于确立角色形象的商品化权这一问题的思考。例如在“迪迦奥特曼”著作权纠纷一案中，对于该案中“迪迦奥特曼”角色形象，虽然法院最终只能依据我国现有法律将其作为美术作品进行保护，但同时也就角色形象商品化权的方向进行了理论研讨。

2012年，上海法院审结了两起涉及上海美术电影制片厂美术作品著作权确权纠纷的案件，涉案美术作品均创作于著作权法施行之前。在其中一案中，法院考虑到“孙悟空”动画形象美术作品创作时，该美术作品创作人并非原告上海美术电影制片厂的员工，且该创作者之前发表的美术作品中已有类似“孙悟空”的形象，故法院确认“孙悟空”动画形象的著作财产权为上海美术电影制片厂与该创作者共同享有。在另一起案件中，原告原系上海美术电影制片厂的职工，起诉要求确认“葫芦娃”动画形象美术作品著作权归原告享有。

我国《商标法》第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。而对其中“在先权利”到底包括哪些内容，理论界和实务界一直有着不同的理解。如北京大学张平教授就认为，现行《商标法》在先权利上大致可分为：一是在先的其他知识产权，包括在先的著作权、外观设计专利权、商号权、知名商品特有包装或者装潢使用权等；二是在先的其他民事权利，包括企业名称权、肖像权、姓名权等；三是其他新型权利，如域名、商品化权等。

最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊曾在《商标法的创造性和能动性适用》一文中指出：《商标法》第三十一条规定的“在先权利”，实践中有人将其作狭隘的理解，如理解为包括商号权、版权等少数几种权利，不包括在先注册商标权，更不包括法律没有特别规定的合法权益。实践中诸如虚拟人物等之类的类似商品化权的那些权益，要么以无法律依据为由不予保护，要么给予一定程度的保护而又不敢名正言顺地援引该规定。对此类权益不予保护明显不公，躲躲闪闪地保护带来的又是“忽冷忽热、变化无常的行为”。

从目前的司法实践来看，在现在法律法规没有明确依据的现实情况下，法院对于商标案件中涉及商品化权益时多是借助《商标法》现有条款作扩大解释来予以保护。特别是针对当前恶意抢注商标现象较为突出的情况，在现行法律框架下，法院也是本着用足用活相关规定的原则，对其进行有效遏制。

针对《商标法》第三十一条所规定对“在先权利”的保护，北京法院从立法本意出发扩展该条的法律适用，对于并未为法律、法规和司法解释明确保护的权益，只要对当事人对其享有合法的权益，就可以根据该条给予在先权利的保护，从而制止商标恶意抢注行为。

例如，在“邦德007 BOND”商标行政案件中，北京市高级人民法院做出判决，认定“007”、“JAMES BOND”作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。据了解，这也是国内法院首次把角色商品化权确定为《商标法》第三十条所规定的“在先权利”。

在郭晶诉商评委商标驳回复审行政纠纷一案中，法院在判决中则没有适用《商标法》第三十条，而是依据《商标法》第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”不得作为商标使用，理由是使用知名人物的姓名作为注册商标使用，会误导公众，产生不良影响。

2006年，郭晶向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请在第25类商品上注册“郭晶晶”商标被商标局驳回。郭晶随后向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）申请复审又被驳回。商评委认为，申请商标“郭晶晶”指定使用在服装、游泳衣、游泳帽等商品上容易使相关公众误认为申请商标系经跳水运动员“郭晶晶”授权或者与其存在其他的联系，从而产生误导公众的不良影响。因此，申请商标属于《商标法》第十条第一款第八项规定的具有不良影响的情形，郭晶不得注册使用申请商标。郭晶不服商评委作出的驳回复审决定，向法院提起行政诉讼，一、二审法院均对商评委复审决定予以维持，对郭晶的诉讼请求则不予支持。

在该案中法院认为，因公众人物在相关公众中的知名度较高，其姓名一旦被他人注册为商标使用，则相关公众可能认为使用该商标的商品与该公众人物有某种联系，从而导致混淆误认。因此，他人将公众人物的姓名作为商标注册属于《商标法》第十条第（一）款第八项规定的“有不良影响”的情形，不能注册使用。

虽然在该案中商评委认为，申请商标在实际使用中易造成对广大消费者及著名运动员郭晶晶合法权益的损害，却并未将该“合法权益”予以详细说明。而法院则认为，作为跳水运动员的郭晶晶是否使用她本人的名字进行商业化运作并不影响申请商标会造成误导公众的后果。

有观点认为，该案商评委和北京一中院的判决理由，与最高法院2008年在“创联”案中的观点是相悖的。最高法院在“创联”案中已明确，违反《商标法》第十条涉及的是撤销商标注册的绝对事由，是损害公共秩序或利益，或者妨碍商标注册秩序。如果将相关公众误认为申请商标系经某名人授权或者与其存在其他的联系，认定为《商标法》第十条第（一）款第八项的不良影响，按绝对事由驳回或撤销商标，那么与企业名称权、版权等其他在先权利冲突的商标，也可能产生此类误认。因此，以公众误认为某商标是名人授权来作绝对事由是否合理值得商榷。

也有观点认为，从该案中已经可以看出商品化权的痕迹，今后司法机关能否通过此类案件在商品化权方面取得部分突破，各界将拭目以待。