招摇撞骗罪的法定刑分析

饶明党　王大江

本文案例启示：招摇撞骗罪的法定最高刑为10年有期徒刑，这导致在实践中对招摇撞骗数额特别巨大的行为，只能以诈骗罪处理。这一处理模式在量刑上可以做到罪刑均衡，但在定罪上却无法充分评价行为人的犯罪行为。只有在立法上提高招摇撞骗罪的法定刑配置，才能充分评价招摇撞骗数额特别巨大的行为。

[基本案情]2007年10月，犯罪嫌疑人杜某在某市偶遇方某，交谈中得知方某来该市为其和其弟办理申请移民美国的手续，杜某遂自称是市公安局出入境办事处的工作人员，并接过方某所带的材料翻了翻，颇似内行地指出方某不符合申请移民条件，并表示有能力帮助其办理移民。方某当即将有关材料和“活动费”人民币25万元交给杜某。后杜某借口办理存在困难，“活动费”不够，又陆续从方某处拿走人民币30万元。期间，杜某不断炫耀自己受领导器重，博得方某好感后玩弄方某。此后方某见申请久无回音。到市公安局打听，才知上当。方某精神遭受严重摧残。乃至精神失常。几度自杀，因家人及时劝阻未果。

一、争议意见及评析

对于杜某的行为定性，存在三种不同意见：

第一种意见认为，杜某构成诈骗罪，不构成招摇撞骗罪。因为招摇撞骗罪主观目的中的所谓“非法利益”，既包括骗取财物，也包括骗取信任、职位、荣誉及政治待遇等。但以假冒身份骗取感情。是否属于骗取非法利益值得研究。从刑法谦抑性角度考虑，为避免打击面过大，这种情况不宜以招摇撞骗罪论。但是，《刑法》第279条的规定和司法解释并未对招摇撞骗罪中的“非法利益”作明确、特别的限制，无论是从文义还是司法实践来看。冒充国家机关工作人员骗取感情都是“非法利益”的应有之义。另外。招摇撞骗罪侵犯的是复杂客体，其主要客体是国家机关威信及其对社会的正常管理秩序，次要客体是公共利益和公民、法人及其它组织的合法权益。一般情况下。欺骗感情属于道德谴责的范畴，法律尤其是刑法都不应该介入，但在行为人冒充国家机关工作人员欺骗感情的情况下，其行为既有损国家机关的威信和社会正常管理秩序，又侵害了公民的合法权益，被害人的感情理应受到法律的保护。因此，这种意见只评价了杜某骗取财物的行为，而忽略了杜某冒充公安人员欺骗、玩弄女性的行为，只定罪为诈骗罪，不足以评价杜某的犯罪行为，是不妥当的。

第二种意见认为，杜某构成招摇撞骗罪，不构成诈骗罪。杜某以谋取非法利益（财物和玩弄女性）为目的。明知自己不具有市公安局出入境办事处工作人员的身份，却故意假冒，实施招摇撞骗的行为，骗取被害人方某人民币55万元，并利用方某对国家机关工作人员身份的信任，获得其好感，进而玩弄，造成方某精神失常的严重后果，侵害了国家机关的威信、社会管理秩序和方某的人身、财产权益，完全符合招摇撞骗罪的构成要件，应以招摇撞骗罪论处。但是，从量刑的角度出发，杜某冒充国家机关工作人员骗取财物55万元，数额巨大，且玩弄方某造成其精神失常等严重后果，情节严重。如果认定为招摇撞骗罪，其法定最高刑为10年有期徒刑；如果认定为诈骗罪，其法定最低刑为10年，法定最高刑为无期徒刑。罪刑均衡原则要求在犯罪性质相同、危害程度相同、行为人的人身危险性相同的情况下，所处刑罚必须相同。该判重刑的不能判轻刑。该判轻刑的也不能免除处罚，等等。相同情形下的诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，而招摇撞骗罪的法定最高刑为10年有期徒刑，并且本案中杜某还实施了玩弄方某的行为，如果对杜某以招摇撞骗罪论处，则会造成明显的罪刑不均衡。因此。这种意见在定罪层面是合理的，但在量刑层面却与罪刑均衡原则相违背，也是不妥的。

第三种意见认为，杜某构成诈骗罪和招摇撞骗罪，应该数罪并罚。杜某是在两个罪过的支配下，分别实施了刑法分则所规定的两个具体犯罪构成要件的行为。故构成两个罪。但是，此种意见定罪的理论根据和刑法依据却值得商榷。在理论上，杜某的行为构成连续犯，属于处断的一罪而非数罪，连续犯成立的主观基础是行为人基于同一犯罪意图，包括同一或概括的故意：客观基础是行为人实施了数个性质相同的犯罪行为：时间要求是数行为在一定时间内连续实施，数行为具有连续性，即实行行为形态的类似性、行为情况的同质性、行为经过的同种性、时间的接近性：法律依据是数行为触犯同一罪名。杜某的行为在主观基础、客观基础、时间要求和法律依据上，都符合连续犯的构成特征，成立连续犯，以一罪处理。另外，禁止重复评价要求在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价。这一原则要求在定罪时，一个行为只能定一个罪名，而不能定两个罪名，并且一个行为在一个罪名的构成要件中只能使用一次，而不能重复使用。本案中，杜某实施了两个行为（骗取财物和玩弄女性），但在认定其构成招摇撞骗罪时已对两行为均予以了评价，如果再单独将其骗取财物的行为认定为诈骗罪，则是对骗取财物行为的重复评价。因此，这种意思虽然在量刑层面能做到罪刑均衡，但在定罪层面却与刑法理论和刑法规范相违背，也是不妥的。

二、招摇撞骗罪法定刑引发的司法尴尬

法律是一种规范，毋宁说它是一种实践理性。如果说立法是这一实践理性的最初环节，那么，司法就是这一实践理性的最后保障。也就是说，正义的法律实现方式首先通过立法来实现，但立法难免有所缺陷，于是司法就不仅仅是逐字逐句对立法的实施，还承担着弥补立法不足，实现正义的使命。司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实现正义的其他任何形式。也许正是在此意义上，正义才作为司法活动最根本的价值目标，成为人们对司法的终檄企盼和要求。刑事司法对犯罪行为予以的评价包括定罪和量刑两个密切联系而又地位不同的组成部分。其中，定罪处于基础性、前提性的地位，没有定罪就没有量刑，而量刑是定罪的目的和归宿，并且在一定程度上反作用于定罪，司法实践中应注意要在定罪和量刑层面对犯罪行为进行与其社会危害性相适应的完整、适当的评价，禁止重复评价和不足评价。

毫无疑问，本案中杜某的行为已构成犯罪，应受到刑法的谴责与评价。本案的三种观点基于不同的角度和理由，在刑法规定的界限之内，提出了可能的处理意见，实际上已经穷尽了刑法规定含义内的所有可能的保护方式。也就是说，对杜某行为的处理，在罪刑法定原则要求下，只能采用三种意见之一，而不能再出现其他的处理方式，否则必然与刑法规范、刑法的基本精神和原则相违背。但是针对本案，司法机关无论采用哪种意见，均不能在刑法规定的界限之内对嫌疑人的犯罪行为予以充分评价，从而突显出司法的尴尬，主要体现在：

其一，禁止不足评价是充分评价的要求之一，是指针对侵害法益的一行为或数行为，都应给予充分、完整的评价，而不能有意或无意的对应评价的行为不予评价，即“有所不足”。第一种意见认定杜某构成诈骗罪，在定罪层面忽略了对嫌疑人玩弄女性行为的评价，不能充分评价杜某的犯罪行为，是典型的不足评价。即使将嫌疑人玩弄女性的行为当作量刑情节，从而能够判处适度的法定刑，但定罪不合理也是与充分评价相违背的。也就是说，第一种意见在刑法规定内充其量只能做到量刑适度，而不能做到定罪合理。

其二，充分评价是定罪合理和量刑适度的统一，量刑不当，无论是轻罪重判还是重罪轻判，都使本来合理的定罪丧失其应有的意义，不能达到教育、改造人和预防犯罪的目的，有损法律的严肃性和权威性。第二种意见认定杜某构成招摇撞骗罪，在定罪层面能够做到对犯罪行为的合理评价，但在刑法规定的法定刑幅度内，并不能判处与其社会危害程度相当的刑罚，无法充分发挥量刑的作用。也就是说，第二种意见在刑法规定内只能做到定罪合理，无法做到量刑适度，从而与刑法公正和罪刑均衡原则相违背。

其三，禁止重复评价也是充分评价的要求之一，其意味着如果某个要素已被认定为行为构成一个犯罪的事实根据，则不得将该要素再作同一行为成立其他犯罪的事实根据：如果某个要素已被认定为行为构成一个犯罪的事实依据，则不得将该要素再作为将同一行为从重量刑的依据，即“过犹不及”。第三种意见认定杜某构成诈骗罪和招摇撞骗罪两个罪，实行数罪并罚，其缺陷在于对嫌疑人骗取财物的行为在定罪中予以了重复评价，这同样有损刑法公正和罪刑均衡原则。

三、招摇撞骗罪的法定刑完善

关于上述司法尴尬的解决，也是刑法学界长期关注的问题，不同的刑法学者提出了许多独到的见解，代表性观点如下：

有的学者认为，在招摇撞骗骗取数额较大的公私财物时，招摇撞骗罪与诈骗罪构成法条竞合，适用重法优于轻法，具体而言，可分为三种情况：（1）骗取财物数额较大，诈骗罪的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，而招摇撞骗罪的构成没有数额限制，当招摇撞骗罪情节严重时，其法定最高刑为10年有期徒刑，此时按招摇撞骗罪定罪量刑；（2）骗取财物数额巨大或者有其他严重情节，诈骗罪的法定刑高于招摇撞骗罪，按诈骗罪定罪量刑；（3）骗取财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节。诈骗罪法定最高刑为无期徒刑，招摇撞骗罪法定最高刑为10年有期徒刑，按诈骗罪定罪量刑。如果行为人招摇撞骗所骗取的只是财物，按照这种方法的确可以解决问题，但本案中，嫌疑人杜某除骗取数额巨大的财物之外。还实施了冒充国家机关工作人员玩弄女性的行为，适用诈骗罪定罪量刑忽略了对嫌疑人玩弄女性这一犯罪行为的评价，构成典型的不足评价。况且，《刑法》第266条第2款指出，“本法另有规定的，依照规定”，因此，当行为人的行为同时触犯诈骗罪和招摇撞骗罪时，招摇撞骗罪属于此规定所说的“本法另有规定”，应该适用，否则就是对刑法规定的违背。

也有学者认为，基于诈骗罪与招摇撞骗罪是法条竞合关系和刑法第266条第2款的规定，对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为均以招摇撞骗罪论处。则会造成明显的罪刑不均衡。因此，应当认为，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为包括，但也不包括骗取数额巨大财物的情况。这样解释，既有利于正确处理招摇撞骗罪与诈骗罪的关系，也不至于违反刑法规定。此观点确实避免了对刑法第266条第2款规定的违反，但它仍然没有解决对于行为人招摇撞骗玩弄女性、同时骗取数额巨大财物的行为的定罪量刑问题。在这种主张下，对本案的处理结果仍然是按诈骗罪定罪量刑。如上所述，依旧忽略了对嫌疑人招摇撞骗玩弄女性这一行为的评价，无法做到对犯罪行为的充分评价。行为人单独实施招摇撞骗玩弄女性的行为构成招摇撞骗罪，为何当行为人招摇撞骗玩弄女性，同时骗取数额巨大的公私财物时却忽略对行为人玩弄女性行为的评价呢？况且，刑法对非法利益的具体含义并没有做出特别、明确的限制，骗取财物是谋取非法利益的当然之义，人为强行的解释将骗取财物排除在非法利益之外，也是不可取的。

刑事审判是司法机关依照刑法规定对嫌疑人行为进行评价的过程，司法的尴尬在许多情况下是由于立法的缺陷所导致的，因此，司法尴尬的最终解决还是得依赖于刑事立法的完善。正因为刑法规定招摇撞骗罪的第279条与规定诈骗罪的第266条之间的不协调，导致了在处理本案时的司法尴尬，其解决的合理选择仍然是对刑法条文的修改。基于本文分析，笔者建议，将刑法规定招摇撞骗罪的第279条第1款修改为：冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的。处十年以上有期徒刑或无期徒刑。如此一来。对本案嫌疑人杜某冒充国家机关工作人员招摇撞骗玩弄女性，同时骗取数额巨大的公私财物，造成严重后果的行为按招摇撞骗罪定罪量刑，既能做到对该行为的定罪合理和量刑适度。又不与刑法第266条第2款的规定相违背，还有利于规定招摇撞骗罪和诈骗罪条文之间的协调，从而也使刑法学界对此问题的长期争论得到一个妥善的解决。