论商标变更后的商誉维持

【摘 要】无论在市场实际经营还是概念范畴方面，企业商标和商誉都有着很大的不同。虽然商誉主要通过商标体现，企业的商誉在商标变更后仍能通过商品包装装潢、经营渠道、公司资本等要素而得以维系，甚至通过新商标影响力在商业市场的重建而使商誉更甚往昔。本文在对“商标—商品或服务—企业”关系结构进行分析的基础上，判定商誉的内容不仅包括商标，而在企业商标变更后，一方面继续维系企业在商品包装装潢、经营渠道等方面的影响，另一方面通过新商标的商业使用而重塑商标价值，能够有效的维持企业的商誉，这对企业品牌的经营具有重要意义。

【关键词】商标；商誉；商标变动；商业使用；商誉维持

商标具有塑造商家形象，积累商业信誉的功能。企业通过保障商品质量、大力宣传和推销，使某商标深入人心。在企业无法使用原商标而变更商标时，要保障同一商品对消费者的吸引力，就须维持企业的商誉。而原商标承载了企业的商誉，原商标变更后，维持企业的商誉是否可能？对此问题，本文做以下尝试：第一，从法律视角对商标和商誉的关系进行分析，得出商标仅承载商主体整体商誉的一部分的结论；第二，分析商标变更影响商誉的具体过程，针对相应过程，提出企业的对策；第三，得出结论，商标变更后企业商誉是可以维持的。

一、商标和商誉的关系

论及商标的价值时，有学者认为商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是“由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的”i，这虽然忽视了商标自身的标识功能和独立价值，但表明商标与由商品质量建立的商誉关系密切。而论及商标保护的基础时，“商标是商誉的载体”ii、“商标代表商誉”iii的说法，也表明明商标和商誉的紧密关系。但是由“经营者的商誉与其所有的商标之间的关系是如此紧密”，得出“以至于没有了商标声誉, 经营者的商誉也就荡然无存”iv的结论，是把商标承载的“商标声誉”等同于营业者的商誉，此观点有以偏概全之嫌。商标固然是商誉的载体，但商标承载的商誉（按前文的说法，即“商标声誉”）并不等于全部商誉，商标仅是商誉的载体之一。

（一）“商标——商品或服务——企业”的关系结构

商标是指代商品或服务的符号标记，在商标的商业使用中，商标与商品或服务在消费者处产生联系。而商品或服务由企业生产或提供，在商品或服务的商业交易中，商品或服务与企业在消费者处也产生联系。以商品或服务为关联点，商标、商品与企业之间形成了“商标——商品或服务——企业”的关系结构。

商标是区别商品或服务的标记，是广告宣传商品或服务的标记。贴在红罐凉茶上区分加多宝集团生产的凉茶和其它凉茶的“王老吉”标记，除了是指代红罐凉茶产品的便记符号外，经加多宝集团巨大的宣传和广告投入，使“王老吉”符号以及“王老吉”和红罐凉茶的联系深深嵌入消费者的印象或记忆中。消费者通过电视、广告标语等媒介经常接触“王老吉”符号，并从自身的印象或记忆里条件反射似地回想起“王老吉”和红罐凉茶间的联系，这种心理暗示或条件反射的建立，是广告宣传成功的表现，也使“王老吉”商标有了重复宣传广告的功能。加多宝集团更换“王老吉”商标，不仅少了区分商品的标记，还失去了广告宣传商品的标记。

商标也是商品或服务质量声誉的载体。市场竞争的激励使企业努力吸引更多的消费者，保障并维持商品或服务质量的稳定，以求消费者对商品或服务的良好评价，是企业最主要的竞争方式。公众良好的社会评价使商品或服务具有良好的声誉，而正面社会评价形成的口碑或声誉在现实世界没有客观、具体的形态，商标作为指代商品或服务的有形符号，当然就成为承载商品口碑和声誉的载体。例如，加多宝集团未变更“王老吉”凉茶商标前，消费者选择购买其产品，也有相信“王老吉”商标所标示的凉茶质量良好的因素，公众看到“王老吉”商标就联想起它标示的凉茶是“正宗好凉茶”且凉茶的质量稳定。

而且，商品或服务与生产或提供它们的企业有着紧密的联系。稳定一致的商品或服务的质量，成为企业生产、服务能力和履行社会责任的体现。爱屋及乌，公众进而对企业本身形成良好的社会评价，就形成了企业在商品或服务方面的商誉。如此，商标在成为商品或服务的声誉或口碑的载体同时，经由商品或服务与企业的联系，也成为了企业在商品或服务质量方面的商誉的载体。

在由“商标——商品或服务——企业”构成的关系链条中，如果商标与商品或服务在公众处形成的主观联系非常密切，以致于社会公众想到某商标，就想起其标识的商品或服务v，则会产生将商标和商品或服务无限等同的主观感受。那么，“商标——商品或服务——企业”的关系结构就变成“商标（≈商品或服务）——企业”vi。但是，进而认为商标和企业无限等同，是不符合逻辑和实际的vii。或认为经由商品或服务与企业的联系，商标与企业商誉的全部载体无限等同，同样不符合逻辑和实际的。

（二）商誉的内容

基于不同的视角，对商誉的界定相应变化。

出于对商誉进行价值估价之目的，商誉被定义成无形资产项下的不可辨认无形资产。中国《企业会计制度》第43条规定，“无形资产，是指企业为生产商品或者提供劳务、出租给他人、或为管理目的而持有的、没有实物形态的非货币性长期资产。无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权等；不可辨认无形资产是指商誉”。对商誉的价值评估，要先确认单项有形资产和可辨认无形资产的未来现金净流量的贴现值，再计算企业总体价值与这一价值的差额，这个差额就是商誉。viii根据前述商誉概念，虽然能够对商誉的总价值进行较精确的估算，但未能对商誉进行财产的细分，无法明确商誉此种财产的具体内容，不利于对商誉的最优使用。

从语义上看，商誉就是商主体的“名声”，拟人化的商主体有类似于自然人的名誉、荣誉和信誉。如此，商誉即公众对商主体的正面的主观评价。主观评价的对象，包括商主体的管理能力、生产能力、商品或服务质量、信用状况、经营状况等能被公众感知的方面。公众对商主体各方面的评价，固然能综合起来形成商主体的总商誉，但也可细分评价对象以列出公众对各个方面的主观评价。对企业商誉在内容上做出细分，有利于在法律上明确商誉各个部分的权利状况。

社会公众对商主体内部结构和外部营业的各方面评价，构成了商主体的总商誉，评价的各方面包括：人员素质，经营管理水平，生产能力，商品或服务的质量，资信状况，地理位置，历史渊源等等。“商誉并不简单地与声誉相等同。它包括，但比良好信用、诚信、好名声和可靠性意味着更多”ix。商誉“与顾客以及使与顾客的联系得以保持的环境有关。它与它所隶属的企业不可分离，尤其取决于企业所有人或经理人的人格或个人素质，也取决于它的地理位置或取决于二者”x。因此，企业商誉的构成要素包括但不限于：与人员素质有关的商誉，与经营管理水平有关的商誉，与商品或服务质量有关的商誉，与资信状况有关的商誉，等等xi。

（三）商誉的载体：不仅仅是商标

商誉是社会公众的主观评价，是无形财产，必须借助有形的载体表现出来。商誉的各要素，是商主体的各种能被外部感知和评价的经营要素，产生商誉的对商主体各方面的评价，具有有形的形态，当然可以称为商誉的载体。同名声不能从人身上分离一样，商誉也不能从企业身上分离xii。商誉依附于商主体而存在而商主体拟人化的“姓名”符号和营业性标记，当然就承载了商誉，成为商誉的载体。因此，有学者将商誉的载体分为：（1）商誉的来源载体。如技术、资产、产品、企业组织、员工素质、生产状况、信用行为、企业文化等；（2）商誉的形式载体。如商标、商号、特有包装等交易标识以及专利号、名优产品、原产地等质量标识xiii。商誉构成要素和商业标记的多种多样，甚至使域名、经营者建筑物外观、店面设计和内部装潢、工作服装、声音、单一颜色都成为商誉的载体xiv。

商标作为商品或服务的区分标记，核心的功能是信息传达，使商品和服务在市场交易中免于混淆。成为企业商誉的载体，不过是承载企业在保障商品或服务性价比而获得良好社会评价此方面的商誉。和商品包装、装潢或店面设计相似，商标代表商品或服务，但不能代表商事营业的全部，当然也不能承载商主体在营业的各个方面获地良好社会评价的全部商誉。“某商品的商誉通常因区别且独立于生产此商品的企业的商誉而与众不同”xv，进一步说，某商标所标志的商品或服务的商誉也不同于生产商品或提供服务的企业的商誉。

而且，同一企业生产或提供的不同商品或服务，在各种商品或服务的质量获得良好的社会评价时，每种商品或服务会形成各自的商誉。例如，福特汽车公司（“Ford”）制造的野马牌汽车（“Mustang”）和雷鸟牌汽车（“Thunderbird”）xvi，两种类型的汽车以各自独特的特点和性能，分别获得公众对它们的良好评价。这进一步说明，商主体的商誉可能包括其生产的不同商品的商誉，而每种商品的商标所承载的商誉并等于企业的商誉。

（四）小结

在法律上，商标和商誉是完全不同的两个概念。以“商标是商誉的载体”xvii作为保护商标的理论基础，并不意味着商标所承载的是商主体的全部商誉。通过商品或服务在商标和商主体间的媒介，社会公众对商品或服务质量的主观评价，使商标成为企业在有关商品或服务质量方面的商誉的载体。商标与商誉之间并非等同的关系，必须考虑“商标——商品或服务——企业”此关系结构中的商品或服务，才能对商标在企业商誉方面的功能有较清楚的定位。

二、变更商标的影响和对策

企业的商品或服务商标变更后，原商标的商品指代功能和商品区别功能彻底终结，消费者对相关商品的搜寻成本增加，公众对相应商品的原有信赖也因商标的变更而减少，最终，会影响甚至降低社会公众对相关商品或服务的社会评价。在企业和社会公众之间，原商标通过商品形成的企业和公众的联系不再存在，就公众对企业在商品方面的评价而言，企业的商誉受到影响。通过分析商标变更对商誉影响的过程，针对相应进行，企业能够找到相应的对策，以降低影响或恢复商品商誉：

（一）商标价值的来源：商业使用

一定的商业市场和若干时间，使得公众对商标和商品间的联系有了主观认知，是商标发挥指代功能和区别功能、节约信息搜寻成本、形成公众对商标信赖的开始。

商标作为符号标记，其指代商品的特点虽然从商标贴在商品当时即客观存在。然而，商标指代功能的发挥，还需要人在主观认识上对这种指代关系的接受或认同，这种接受或认同，需要人对商标和商品间指代关系的反复认知过程。反复认知的过程需要一定的空间和时间，故此，须有公众认知商标和商品间指代关系的场所，还须有在此场所中公众认知商标和商品间指代关系的若干时间。就商业社会而言，场所即各种媒体（电视、网络、报刊杂志）广告、销售渠道（终端商店、购物网站、代理商等）等，它们形成商业市场；在商业市场中，建立公众对商标和商品间指代关系的主观认知，因各种商标符号的显著性不同，公众形成认知的难易程度也不同，进而需要的认知时间长短也有所不同。

换言之，在公众间形成商标符号与商品或服务指代关系的法律事实，是商标投入商业使用的行为。商标的商业使用，就是将商标贴在商品上进行公开、连续的商品交易，或者在媒体广告宣传贴有商标的商品，或者仅仅在各类文书上单独使用商标，或者仅仅进行商标自身的交易xviii。

商标作为区别标记，其区别商品特点的存在并不意味着区别功能的发挥。能够发挥商标的区别功能，需要公众对不同商标和相应商品间的联系有主观上的认知，类似地，发挥商标指代功能所需要的空间和时间，对商标区别功能的发挥同样适用。因此，商标区别功能的发挥，也需要商标的商业使用。

通过商标的商业使用，商标的指代功能和区别使得商标与特定商品间的联系日益密切，公众对商标和商品间的联系也积累了足够的经验。如此，公众不必对商品的具体品质、原料、功用有更多的描述，即可通过商标确信其指代的商品具有公众需要的商品的特征。这就节约了公众选择某种商品的搜寻成本。通过确认相应商标指代的商品，同时加深了公众对此商标和商品间联系的印象，这会使他们对商标产生信赖，他们相信，选择相应的商标品牌就是选择了他们所需要的商品。

当然，相应商品质量的稳定一致是公众偏好购买此商品的根本原因，而这端赖于企业对产品质量、服务的大量投入。企业具有维持商品质量的能力，是相应商品在众多同类或不同类产品中脱颖而出，获得公众青睐的关键。然而，在公众具有对相应商品的需求偏好时，节约公众信息搜寻成本，以使得公众迅速从各种商品中准确选定此商品，就得依靠商标指代功能和区别功能的发挥，以及公众从过去经验中对相应商标的信赖。因此，最重要的，还是商标的商业使用。

（二）变更商标的结果：丢失原商标价值，进而降低商品商誉

变更商标后，原商标不再被生产相应商品的企业投入商业运用。原商标的指代功能、区别功能、节约信息搜寻成本、形成公众对商标信赖的价值，当然就不会存在了。

新商标要获得和原商标类似的价值，具有以下劣势：（1）短期内缺少必要的空间和时间。商标的商业运用，需要一定的商业市场和公众认知时间。在短期内，新商标要获得与原商标类似的价值，缺乏相当的空间和时间，也即缺少相当的商业市场和留给公众足够的对新商标和商品联系的认知时间；（2）公众认知的惯性依赖。公众对原商标和商品间联系的认知，在原商标持续的商业使用过程中不断强化，公众形成对原商标和商品间联系认知的惯性依赖。新商标要想在公众主观认识方面打破原商标和商品的固有联系，建立新商标和商品的新联系，会遇到公众认知的惯性思维的阻碍。因为，公众遵循原有认知模式的成本越来越小，而建立新认知模式的成本远大于遵循旧认知模式，公众会偏向遵循旧有认知模式；（3）企业前期投入的损失。生产相应商品的企业，一旦选择将原商标贴在商品上，因吸引消费的激励，会投入大量人力、物力和资金对原商标进行宣传，力求加深公众对原商标的印象，或甚至将原商标打造成“驰名商标”。这种投入原商标的前期“沉没成本”，使企业将新商标投入商业使用时面临更大的阻力。

在商品变更原商标后，新商标未取得类似原商标的功能之前，公众与商品之间的信息不对称加大。即使商品的质量在商标变更前后保持一致，新商标的指代功能、区别功能、节约信息搜寻成本的作用暂时无法发挥作用，而商标变更又使得公众对原商标的信赖遭到破坏，公众无法确定贴着新商标的商品是否为其需要的具有特定品质、原料、功用的相应商品。结果，公众对相应商品在质量方面的评价仍旧承载在原商标上，此种商品商誉，无法及时、完全地转移到新商标上。

如本文第一节所述，商标仅是企业在有关商品质量方面的商誉载体。即使新商标能够通过商业使用，发挥类似于原商标的指代功能、区别功能、节约信息搜寻成本，公众能够通过新商标找到他们想要的原商标指代的相应商品，但是，他们已有的认知经验不再具有准备的指引、预测作用。因为，公众对商标信赖的形成是反复的认知过程，这滞后于商标指代功能、区别功能的发挥，需要企业对产品质量的大量资源投入和有力的维持商品质量的能力。可是，谁又能保证，在商标变更的前提下，生产商品的企业是否仍是原来的企业，抑或即使是原来的企业，企业的维持产品质量的能力是否没变，进而，此企业生产的商品仍是与原来商品质量一致的商品呢？这种信息不对称的长期存在，对公众而言就增加了重建新商标与相应商品间联系的认知成本。认知成本的存在，是公众对企业在商品质量方面的评价减低，也即企业的商品商誉减低的主要原因。

（三）企业的对策

通过对商标变更影响商誉的具体过程分析，在相应环节上，企业能够采取以下对策：

首先，减少原商标变更对商品商誉的影响。在原商标变更之后，新商标短期内未取得类似原商标的价值时，鉴于信息不对称导致公众对新商标和商品间联系认知的成本增加，企业可以：（1）通过宣传，使公众了解企业维持商品质量的能力和决心。新商标还不具备类似原商标般承载商品商誉的条件时，跳过新商标和商品间的关系，使公众直接对企业保持商品质量的能力和决心，能够利用企业的商誉，间接的恢复商品商誉；（2）通过各种方式，使公众了解商标变更的事实。公众了解商标变更的事实，可以通过广告、网络、促销等各种方式。虽然公众对新商标和商品的联系存在疑虑，但公众对事实的了解和适应能够逐渐消除疑虑，进而缓和变更商标使商品商誉减低的影响；（3）充分利用商品商誉的其它载体。除了商标与商品有密切的联系外，商品包装、装潢、外观设计等都与商品有着紧密的联系，而服务场地的建筑外观、店面设计和内部装潢与服务关系也很密切，在原商标更换后，继续使用原有商品或服务商誉的其它载体，能够改善公众与商品间的信息不对称状况，在一定程度上消除公众对商品在质量方面的疑虑。

其次，充分保持和使用企业除商品商誉外的其它方面的商誉。原商标仅是企业商誉的载体之一，它承载的是企业在商品质量方面的商誉。除了商品质量之外，企业在管理能力、生产能力、信用状况、经营状况等方面的商誉，并未因商标变更而受到直接影响。公众对企业除商品或服务外其他方面的良好评价，能够通过企业在相关方面的持续投入和努力，得到充分的保持。并且，恰当地使用企业在相应方面的商誉，能够加深公众对企业的认识，爱屋及乌，间接地增进公众对企业在商品或服务方面的了解和评价。在新商标没有获得类似原商标的功能时，跳过商标的媒介，利用企业在商品商誉之外的其它商誉，能够间接地恢复企业的商品商誉。

最后，使新商标获得类似原商标的功能和价值，使新商标成为商品商誉的新载体。企业对贴有新商标的产品，在成本允许的情况下。建立新商标的功能和价值，恢复企业的商品商誉。通过新商标在商业市场的一定时间的使用，形成公众对新商标和商品间联系的主观认知。贴上新商标的相应商品，经过足够时间在各种媒体（电视、网络、报刊杂志）广告、销售渠道（终端商店、购物网站、代理商等）等方面的推广，能够使公众认识到新商标和商品间的联系，使新商标发挥指代功能和区别功能、节约信息搜寻成本，进而形成公众对商标的信赖。当公众了解到贴上新商标的就是原商标指代的商品，新商标就可以承载了相同的商品商誉。

（四）小结

原商标变更后，新商标欠缺了一定空间和时间的商业使用，因此暂时无法取得类似原商标的功能和价值，进而无法形成公众对新商标的信赖。公众对新商标的信赖，又是公众形成商标变更前后商品是相同的认知的重要前提。进而，在企业保持商品质量在商标变更前后一致时，新商标又承载了公众对商品质量的良好评价，成为商品商誉的载体。经过企业在降低商标变更对商品商誉的影响、保持企业在商品商誉之外的其它商誉、对新商标的商业使用等方面的努力，企业的商誉是能够维持且商品商誉是能够恢复的。

三、结论

从商标和商誉的关系看，商标仅是企业商誉的载体之一，也即企业在商品或服务质量方面的商誉（商品商誉）的载体。从商标变更对商品商誉的影响看，新商标是欠缺了一定空间和时间的商业使用，故而暂时未获得与原商标类似的功能和价值，暂时也没成为商品商誉的载体。但是，企业的商誉的构成要素包括人员素质，经营管理水平，生产能力，商品或服务的质量，资信状况，地理位置，历史渊源等各方面，在商品或服务质量方面的商品商誉暂时的降低，并不意味着企业其他方面商誉的欠缺或降低。而且，企业能够通过直接的企业形象宣传、告知商标变更的事实、利用装潢包装等其它商品商誉载体，减少变更商标对商品商誉的影响；企业能通过新商标的商业使用，使它成为承载商品商誉的载体。

注释：

i 参见魏占杰，《轮商标法的观念变迁——财产观念的增强》，载于《商业研究》2002/09（上半月版）总第253期。

ii 参见李兆玉，《商标保护的理论基础》，载于《商场现代化》2006年3月（中旬刊）总第461期。

iii 参见邓宏光，《<商标法>亟需解决的实体问题: 从“符号保护”到“防止混淆”》，载于《学术论坛》2007年第11期。

iv 参见张炳生，《论商标功能的实现途径与反向假冒的危害》，载于《政法论坛（中国政法大学学报）》2005年11月第6期。

v 注意不能反过来，如果一看到某种商品或服务，就想起某商标名称，则此商标可能成为某种商品或服务的通用标志或名称，如现感冒药的代名词“阿司匹林”（Aspirin）最早实际上是感冒药的商标，计算机闪存移动存储器的通用名称“优盘”实际上是朗科公司生产的闪存存储器的商标。

vi 例如，公众看到“Windows”商标，就会想起微软公司。

vii 例如，微软公司出了制造“Windows”系统操作软件，还提供“Hotmail”商标的邮箱服务，制造“Office2010”商标的办公软件等不同商标的产品或服务。因此，“Windows”无法与微软公司无限等同。

viii 参见余澜，《商誉法律制度的基本范畴研究》，载于《江西社会科学》2009年第4期。

ix See Louis Altman and Malla Pollack，Callmann on Unfair Competition, Trademarks and Monopolies (4th Edition)，CALLMANN§1:11.

x 参见余澜，《商誉法律制度的基本范畴研究》，载于《江西社会科学》2009年第4期。

xi 有学者将商誉的构成要素划分为十五类，包括(1)杰出的管理队伍；⑵优秀的销售组织；⑶良好的劳资关系；⑷独特的员工训练方法；⑸优越的地理位置；⑹有效的广告；⑺秘密的工艺技术或配方；⑻良好的信用保证；⑼较高的社会地位；⑽独占的资源；⑾优惠的纳税条件；⑿有利的政府政策；⒀公司间良好的往来关系；⒁竞争对手的弱点；⒂竞争对手的不良发展。此种对商誉的分类方法，在法律领域可资借鉴，但要防止商誉范围的过于扩张产生的不确定性。转引自孙力一，《论商誉的本质与内在结构》，载于《财会月刊（会计）》2009年1月版。

xii 同注12。

xiii 参见王明成，《商誉的本质：优势交易机会和交易条件论——基于商誉与商誉载体的区分》，载于《西南民族大学学报（人文社科版）》2009年6月总第214期。

xiv 参见余澜，《论商誉新型载体的法律保护》，载于《吉首大学学报（社会科学版）》2010年11月第6期。

xv 同注12。

xvi 同注12。

xvii 同注2。

xviii 有人认为，“商业使用······不包括仅在广告、文书或仅仅为了维持商标的有效性而进行的使用”。参见孙英伟，《商标权保护正当性的历史分析——基于第三次商标法修改》，载于《河北大学学报》（哲学社会科学版）2011年第5期。这种对“商标使用”的定义，仅仅关注商标因与商品的联系而承载企业商誉所形成的商标价值，但是略过了作为商标符号标志的商标与商品间指代关系的建立，以及随后商标区别功能的形成。

作者简介：刘自钦，中国政法大学2012级知识产权法专业博士研究生。