从立法角度对我国行政公务回避的几点思考

【摘 要】回避制度源于英国的自然正义法则，并且最初产生于诉讼程序当中，该法则的一项基本要求是任何人不得做自己的法官及两造兼听，后来回避制度逐渐被引进到行政法领域。根据我国《公务员法》的规定，我国行政回避制度作为一项基本的行政程序制度，主要包括任职回避、地域回避和公务回避三种类型。当前，我国现行的许多法律、法规都不同程度地规定了有关公务回避的措施，为行政行为的公正性提供了一定的法律依据。但立法上，我国现有的公务回避制度还存在着许多明显不足之处。

【关键词】公务回避；行政程序；立法

回避制度存在的目的在于确保当事人得到公正的处理和公正的对待，确保法律制度和法律实施过程得到当事人和社会公众的普遍尊重。当前关于我国行政公务回避的法律规定，主要见于《公务员法》和一些单行法，如《行政处罚法》、《人民警察法》、《治安管理处罚法》、《行政许可法》、《劳动争议调解仲裁法》等等。当前，我国关于行政公务回避的立法，一方面缺乏对这一制度统一、普遍的系统性规定，另一方面关于公务回避制度的现行规定，过于概括、简约，有的法律、法规往往只规定公务员在执行某项公务时应当回避的原则，或者对回避的情形、程序、及法律责任等则规定简单粗陋，在实践中，并没有很好地发挥行政公务回避制度对行政权力的制约作用，因此，从立法进一步完善这一制度已势在必行。

一、我国行政公务回避的涵义及立法概述

行政公务回避是指行政机关工作人员在执行公务过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。

目前我国行政公务回避现行立法的最主要问题在于缺乏统一的，体系化的法律规范。面对纷繁复杂的行政职能领域，要统一规范各种行政职能范畴的公务回避行为，就必须有统一的、体系化的法律规范，我国目前缺乏一部统一系统的行政程序法，这是我国行政法领域最需要解决的立法问题。而解决目前我国行政公务回避的立法过于零散化最有效途径就是制定一部系统的规范的行政程序法。在没有一部统一的行政程序法的背景下，研究行政公务回避的立法，只能从我国现行各单行法律法规着手。行政公务回避的立法研究涉及诸多方面，本文主要从行政公务回避法定情形和未回避而作出的具体行政行为的法律效力两方面进行论述。

二、我国行政公务回避情形的立法现状及其思考

我国《公务员法》第七十条规定公务员执行公务时，有下列情形之一的应当回避：1.涉及本人利害关系的；2.涉及与本人有本法第六十八条第一款所列亲属关系人员的利害关系的；3.其他可能影响公正执行公务的。而第六十八条规定的亲属关系是指夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系。

我国《劳动争议调解仲裁法》第三十三条规定了仲裁员应当回避的法定情形：1.是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；2.与本案有利害关系的；3.与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；4.私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

从我国现行各单行法律中，不难看出，现行关于行政公务回避范围过于模糊。比如，仅以“利害关系”作为公务回避的一个法定情形，但对什么是利害关系，哪些关系属于利害关系，却并没有界定和列举。公务回避制度作为一项法律程序制度，法律程序的模糊性只会导致实体权力的滥用，增加权力主体行使权力的随意性，不能很好的发挥法律程序对实体权力的约束。法律程序模糊，使得权力主体在行使权力时规避法律程序成为可能。行政法律程序的价值之一就是监督行政主体依法行使职权，行政程序具有控制行政行为的功能。行政公务回避作为一项基本的行政法律程序，对于行政权力的制约具有重要价值。而我国行政公务回避法定情形的模糊性,导致现实中有权机关对行政公务回避的认定具有很大的行政自由裁量的空间，使得过大的行政权力得不到很好的约束。因此,完善当前我国行政公务回避情形立法,应使回避情形明确化、细致化，规定了“利害关系”就应该对“利害关系”进行必要的法律界定。

三、未回避而作出的具体行政行为效力的立法认定及其思考

关于符合回避法定情形而没有回避情况下作出的具体行政行为的效力的认定,根据我国当前的立法,存在为可撤销、无效和认定违法三种情况。

一般情况下，这种具体行政行为被认定为可撤销的行政行为。比如，根据我国《行政许可法》第四十八条及第六十九条的规定,当被准予的行政许可在听证程序中违反了行政公务回避程序时，该行政许可是可被撤销的。又如，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决违反法定程序的，可以向人民法院申请撤销裁决。当仲裁裁决违反公务回避程序时，法院会作出撤销该仲裁裁决的判决。

另外，根据我国《行政处罚法》第三条和第三十七条规定，当执法人员符合应当回避的法定情形而没有回避情况下作出的行政处罚行为是无效的。

此外，根据我国《行政复议法》第二十八条的规定,具体行政行为违反法定程序，复议机关决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。因此，当应当回避而没有回避情况下作出的具体行政行为不具有可撤销性时，这时只能认定该具体行政行为违法。

由于行政职权的种类繁多,立法上我们不可能一刀切地规定符合回避法定情形而没有回避情况下作出的具体行政行为的效力是无效或可撤销等等。我们只能具体问题具体分析，立法上科学的做法也应该是如此，根据行政职权不同的性质，对符合回避法定情形而没有回避情况下作出的具体行政行为的效力作出不同的认定。

结 语

社会主义法治政府的基本要求是依法行政，依法行政首要目标是行政公正，包括实体公正和程序公正。从法理角度来说，行政程序公正比行政实体公正更重要。程序通过直观的公正间接地支持实体结果的妥当性。行政公务回避程序作为一项基本的行政程序，它是行政相对人权利实现的手段，是行政实体公正的保障。因此从立法上完善我国行政公务回避程序对推进我国社会主义法治建设具有重要意义。虽然从立法上完善我国行政公务回避制度涉及的方面有很多，然而，从立法上进一步明确公务回避的法定情形，以及认定未依法回避作出的具体行政行为的法律效力是完善行政公务回避制度不可或缺的方面。

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作者简介：吴新典（1988—），女，汉族，江西九江人，现在江西师范大学政法学院，研究方向：宪法学与行政法学。