专利许可限制性条款产生原因的法律分析

沈华秋

许可行为本身是指在不转移财产所有权的条件下让渡财产中的权利，而专利实施许可合同是许可人与被许可人之间就实施专利的方式、期限、地域范围等有关事项达成的协议，专利实施许可合同是双务、要式和有偿合同。

一、专利权的法理本质

专利权是一种法定的垄断权，专利权从其本质上来看，是专利权人（通常也就是发明创造人）通过公开自己的发明创造并许诺在经过一定的期限后将发明创造给予社会大众所换取的在一定期限内有效的“垄断”权。这种“垄断”权是由国家通过法律规定和法定程序授予发明创造人、而且限制在特定期限内的独占使用权，即“独占权”，在这个意义上讲，专利权可以被称为“垄断权”。专利权作为“垄断权”，主要体现在以下几个方面：专利权人可以排他的使用该专利通过将该专利授予他人使用而取得收益禁止他人未经许可使用该专利有权自主处分该专利等。

二、专利权的有限性

人们从事发明创造通常以取得经济利益为主要目的。一项发明创造，只有投入了应用并出售给了使用者，才有取得收益的可能。专利制度是国家通过授予特定的发明创造在一定期限内的专有使用权而换取发明人对专利技术的公开，而且当专利权的有效期限届满后将会进入公有领域，以此来激励发明人从事发明创造，从而推动整个社会技术进步的法律制度。对专利权人来说，他本质上是“经济人”，在追求利益的过程中会有利益最大化的取向。但另一方面，专利权人利用专利权所能够取得的利不可能无限大，主要原因如下：

专利法对专利权均有期限的规定专利法规定了诸多对专利权进行限制的情形，包括强制许可、先用权、合理使用、权利用尽原则等正是由于专利权是一种国家授予的有限的垄断权，作为专利权人，唯一的策略就只能是谋求在这有限的专利权范围内，按照法律规定的方式实现经济利益的最大化。

三、专利权人对专利技术的利用形式的选择

基于上述的对专利权有限性的分析可以看出，专利权的获得使得专利权人在不同程度上付出了相应的代价，而且所获得的专利权是有限的，在这种特定的前提下，为了实现获得专利权的根本经济目的，专利权人必须充分而合理的利用该专利权。通常情况下，专利权人在充分利用专利权方面，会根据情况作出以下几种方式的选择：

（一）进行垂直结合，自己尽可能多的生产专利产品或使用专利方法

这种方式对专利权人本身的技术实力和经济实力要求较高。进行发明创造需要巨大的资金投入，特别是在今天技术更新异常迅速的年代里。虽然专利技术必须具备实用性，但是大多数专利技术都是仅仅在理论上是可行的，缺乏真实环境下实施的实际操作过程，而将一项专利技术真正付诸实施，仍然需要花费较大的人力和物力的投入。

如果专利人打算自己实施该发明创造专利技术，必然还要付出巨大的成本并要承担失败的风险。同时，并非所有的发明创造人都有能力自己进行生产，通常情况下，只有少数一些实力雄厚的大型企业能够同时支付发明创造和实施相应的专利技术所需要的成本，并承担市场失败的风险，因此这种方式的适用范围是非常有限的。

（二）尽量多进行非独占实施许可

这种方式往往会在众多的被许可人之间导致激烈竞争，削弱了被许可人所能够获得的竞争优势，并减少被许可人的收益，导致被许可人更乐于接受独占实施许可或排他实施许可。同时，这种方式从长远来看会降低专利技术本身的价值，从而导致在根本上损害了专利权人的收益。

（三）提高实施许可费用，进行独占实施许可或排他实施许可

这种方式表面上看起来可以成为一种一劳永逸的选择，通过向被许可人收取高额的许可使用费来收回专利权人进行发明创造所投入的成本和应当取得的收益。但实际却不然，首先，由于任何一种技术都有一定的市场生命周期，专利技术本身存在着不能长久顺利实施的风险，被许可人会在进行独占实施许可或者排他实施许可前对专利技术提出质疑；其次，许可人的收益将会是一次性取得，无法再取得后续开发技术的专利权和使用权，如果许可人本身也从事专利方法的使用或专利产品的生产，则许可人可能会因为对后续技术不享有权利而丧失已经取得的竞争优势；最后，过高的专利许可使用费用将会吓跑潜在的专利技术需求人，最终反而有可能不得不降低许可使用费，这对专利权人来说，可能会产生不能取得收益甚至无法回收技术开发成本的结果。

（四）在专利实施许可活动中规定限制竞争的约束条件

这些限制竞争竞争的约束条件，主要可以包括：在许可人与被许可人处于水平竞争状态时划分地域或进行价格限制；对被许可人进行搭售、交叉许可、要求被许可人在专利权失效后仍支付使用费等；在许可人与被许可人处于销售链的上游和下游即处于垂直状态时，通过许可合同设置被许可人之间划分市场、限制价格或者搭售、交叉许可等等附加条件，从而影响市场的竞争状态。从本质上看，这种方式是许可人与被许可人之间以及双方与法律之间进行博弈的结果，这种方式并没有排除其与独占许可或排他许可相结合进行使用的可能性。但是由于前述几种方式中所存在的缺点和技术市场竞争的激烈，许可人便会很自然地采取更加理智和高明的做法，即采用在实施许可合同中设置限制竞争条款的方式，比如，限制被许可人的转售价格、销售地域、使用范围，搭售其他非专利产品，许可期限超过专利期限，或者限制后续开发的归属和利用等等。

随着社会经济的不断发展和法制的逐步健全，各种限制竞争的手段也不断呈现出新的表现形式，这些不断出现的新形式一方面使得专利实施许可行为本身更加趋于复杂化和多元化，另一方面也促进了专利实施许可领域的反垄断规制体系的产生和发展。

（作者单位： 河南省周口市中级人民法院）