皆为QQ狂

李雪

腾讯是要进入汽车行业吗？或是其高瞻远瞩，看重了未来的“车联网”，预备先占领有力地势，以备厚积薄发？亦或者是其所向披靡的知识产权团队无法容忍业绩上的一丝败笔，势必要将奇瑞制服？谁知道呢，也许这些都不是其本意，但国内两大行业“大块头”的争夺，倒是再次引发了大家对相关问题的关注。

留意近年来的商标案件不难发现，商标纠纷案件数量越来越多，影响越来越大，涉及的争议方也多为业界巨头，并且已不再是国内企业被动接招的局面，主动出击，你争我夺的现象已成家常便饭，因此受社会的关注度也越来越高。近日，腾讯与奇瑞争夺汽车领域QQ商标一案再度泛起波澜。因在汽车等商品上注册的“QQ”商标被撤销，腾讯将国家商标评审委员会（以下简称“商评委”）告上法庭，奇瑞公司作为第三人参与诉讼，该案于7月16日上午在北京市第一中级人民法院开庭审理。

腾讯的诉状

在此次腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称“腾讯”）提出的诉讼请求中，腾讯要求撤销被告做出的商评字（2013）第04282号《关于第4665825号“QQ”商标争议裁定书》；责令商评委重新做出商标争议裁定。

事件原由要追溯到2009年。

腾讯科技（深圳）有限公司成立于1998年11月。目前是中国最大的互联网综合服务提供商之一。1999年2月10日向市场推出“QQ99 beta build 0210（腾讯QQ）”即时通信服务，以及小企鹅形象。

2001年8月31日，腾讯关联公司腾讯计算机系统有限公司即在第38类“信息传送，计算机终端通讯”等服务上申请注册“ ”商标。

2001年8月31日，原告关联公司在第12类“车辆用轮胎、摩托车、三轮脚踏车、手推车、小型机动车、婴儿车、自行车”等商品上申请注册“ ”商标，2002年11月14日获准注册，注册号为1977837。

2005年5月19日，原告在第12类汽车等商品上申请注册“ ”商标，2008年3月7日获准注册，注册号为第4665825号，即本案争议商标。该商标是对艺术化字体的第1977837号“ ”商标的普通字体注册。

2009年11月26日，奇瑞汽车股份有限公司（以下简称奇瑞）以4665825号争议商标的注册违反了《商标法》第十三条第一款（复制模仿驰名商标）、第二十八条（类似商品上的相同近似商标）、第三十一条（损害他人在先权利）为由向商评委提出撤销争议商标的申请。

商评委经审理认为，争议商标的注册构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标情形。因此，裁定争议商标予以撤销。

腾讯的不服

据了解，腾讯认为，商评委作出的上述裁定断章取义，在漏审重要事实的基础上作出了错误的裁定。《商标法》第三十一条的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”在适用中必须要考量注册人是否存在“不正当手段”以及他人是否具有“合法”、“在先”的使用行为。

据了解，腾讯认为，本案的争议商标是对腾讯在先注册的第12类商品上第1977837号“ ”商标的延续注册，也是对腾讯已经驰名的第38类商品上的第1962825号“ ”商标的拓展注册。从申请和注册的角度来说并不存在“不正当性”。同时，奇瑞在第12类商品上使用“QQ”商标时，原告已经取得了同类商品上第1977837号“ ”商标的注册商标专用权，且腾讯在第38类商品上的第1962825号注册“ ”已经达到驰名程度。

因此，腾讯认为，相较于腾讯的权利，奇瑞的使用行为既是在后的使用也是违法侵权的使用。这种违法行为不能产生合法的权利，更不可能相对于原告成立在先权利。因此，腾讯争议商标的注册不属于《商标法》所指的“抢注”行为。

奇瑞的抗议

对于腾讯所提出的诉求，奇瑞做出了回应。据了解，奇瑞认为，争议商标4665825号“QQ”商标与其在先注册的1977837号“ ”商标为两个独立的不相同、非近似的商标。因此，奇瑞认为，腾讯所争议商标的注册申请不是在其原有图形商标基础上的延续注册，也不是对其第38类鼠标商标的拓展注册。并且奇瑞认为，奇瑞具有在先、合法使用“QQ”商标的事实。

奇瑞在2003年初申请了“ ”商标，2003年5月，奇瑞QQ汽车下线，上市当年销量达到两万五千多台，创造了中国汽车业新车上市当年销量最高的记录。2006年，奇瑞文字、图形、CHERY被认定为中国驰名商标。基于此，奇瑞认为，腾讯所争议的商标是于2005年申请的，此时奇瑞QQ汽车销量已成为同类车型销售冠军，而且腾讯没有在第12类汽车等产品上在奇瑞之前使用。且奇瑞还认为，其与腾讯的商标既不相同也不近似，腾讯的鼠标商标“ ”是由一个圆圈和一个鼠标组合而成，其在中国商标网的查询系统中被划分为图形商标，而奇瑞在先使用的商标“QQ”为简单的英文字母，两者具有明显区别。

除上述理由外，记者了解到，奇瑞认为腾讯申请争议商标具有明显的不正当性。奇瑞表示，2004年11月，奇瑞3494779号“ ”商标初步审定公告后，腾讯即提出了异议。因此，腾讯在2005年申请4665825号“QQ”商标时，对奇瑞在先使用、并且在第12类申请注册“QQ”商标的事实是明知的。此时，其依然提出第12类“QQ”商标申请，是明显不正当的。（对比图表）

作为被告的商评委

关注知识产权相关案件就不难发现，很多案件都会将商评委牵扯其中。据了解，2012年1-6月份，商评委裁决商标评审案件共29189件。当事人不服商评委裁决，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼的案件共计1335件，占商标评审案件裁决数量的4.57%，较之2011年全年4.86%的比例有所下降。进入北京市高级人民法院二审程序的商标评审案件有417件，进入最高人民法院再审听证程序或应诉程序的案件有27件。

从商评委2011年上半年一审诉讼的统计数据上看，商标近似与商品类似的判定仍然是败诉的两大主要原因，其中因商标近似判定败诉的案件比例为20%。因商品类似判定败诉的案件比例为19%。

而在此次“QQ”商标之争的案件中，腾讯认为，商评委存在漏审情形。据了解，腾讯认为，依据最高人民法院印发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的第9点；《商标法》中驰名商标的保护规定等，商评委作出的争议裁决存在明显错误，违背了《商标法》、《商标评审规则》的相关规定以及最高人民法院的审理精神。

记者了解到，最高人民法院印发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的第9点指出：加强商标授权确权案件的审判工作，正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系。既要有效遏制不正当抢注他人在先商标行为，加强对于具有一定知名度的在先商标的保护，又要准确把握商标权的相对权属性，不能轻率地给予非驰名注册商标跨类保护。

而根据腾讯和奇瑞申请商标的时间来看，早在2003年，奇瑞已经申请并使用“QQ”商标，且在2005年具有知名度，此时，不论原告第38类的“ ”鼠标商标是否驰名，与第三人实际使用的“QQ”商标不相同也不近似，商品更不相关，因此腾讯主张其第38类“ ”驰名，应当在本案中扩大保护，是否符合《商标法》中驰名商标的保护规定？业内人士有着不同的看法。

“QQ”商标案争议焦点

1、《商标法》第三十一条后半句

据了解，《商标法》第三十一条后半句“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”有三个主要的适用要件：（1）“不正当手段”、（2）“已经使用”、（3）“有一定影响”。本案中的主要争议点在于是否存在“不正当手段”。

北京康信知识产权代理有限责任公司合伙人吴琼律师表示，关于《商标法》第三十一条后半句中‘不正当手段的定义，在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中有比较明确的解释，即第18条“根据商标法的规定，申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。”因此，基于此司法解释，奇瑞仅需证明“腾讯在申请争议商标时明知或应知奇瑞已经在汽车上使用QQ商标并有一定影响”，则可以认定“腾讯采用了不正当手段”。而判断是否构成“明知或应知”时可以考虑“腾讯在争议商标申请日（即2005年5月19日）之前在其网站上对QQ汽车做广告”等事实，当然，还需具体分析每份证据的有效性等细节。

就此问题，北京交通大学法学院陈明涛老师认为，无论是对于整个《商标法》或者其中的31条，都不要机械适用法律。但在当前整个法律环境下，法官、律师、甚至很多学者往往机械理解商标法。比如iPad案、王老吉案。我们必须从全局看整个案件的事实：1、奇瑞公司本身是国内知名的汽车企业。2、腾讯公司没有进入汽车的意图。3、奇瑞对争议商标已经大量使用。4、双方在各自领域对商标使用都具有知名度；5、如腾讯公司占据商标，进入汽车行业，将破坏现有市场秩序，造成消费者混淆。

2、驰名商标跨类保护

在本次案件中，腾讯公司强调其为驰名商标，这便引发了对于驰名商标跨类保护的问题。吴琼律师表示，首先，驰名商标的认定是个案原则，虽然法院曾在某案中认定腾讯在第38类服务上的第1962825号“QQ”商标为驰名商标，该判决并不意味着腾讯可以据此在所有商品服务上主张商标权，不能作为腾讯在汽车上注册争议商标的绝对依据。争议商标的确权问题要通过判断争议商标本身是否违反《商标法》予以确定。

吴琼律师表示，从本质上说，商标是承载着企业商誉的载体，对商标的保护说到底是对企业商誉的保护，而商誉主要来自企业向消费者提供的产品或服务，因此在处理两个高知名度商标之间的冲突时，判断各自商标的保护范围应当主要考虑其实际使用的商品服务领域。

在业内，就驰名商标跨类保护问题，也有较为明确的观点。如驰名，不意味着跨类注册不被撤销。保护驰名商标的目的在于，防止被淡化，被混淆，要维持良好市场竞争秩序。在奇瑞公司在汽车领域已经对“QQ”商标进行了大量使用，产生知名度，不会造成消费者混淆的前提下，再通过驰名保护，就没有意义了。但这并不意味着腾讯不可以防止其他公司在跨类上注册。陈明涛认为，腾讯可以是驰名商标，但就个案而言，本案上的驰名商标使不上劲，这就是为什么驰名商标要个案认定、被动认定的本质原因。因此，我们真不能机械地理解法律。陈明涛表示：“这几年，我被一些法官打败了，只知道机械适用法律，这是法匠，不是法官。”

3、是否涉及不正当使用

奇瑞公司借助腾讯QQ已有商誉，是否是不正当使用？奇瑞公司是中国一家有名的汽车公司，其在汽车上使用争议商标，借助了腾讯商标的创意甚至商誉，这是否足以造成市场混淆，是否破坏了市场竞争秩序。回答应当是否定的。因为经过大量的使用宣传，奇瑞公司没有让争议商标与腾讯公司相混淆，使消费者误认为两者存在关联，并且商标使用类别完全不同，不存在破坏竞争秩序之虞。其实，最高院的商标确权意见也是基于同样的法律原理与目的，即已经存在良好的市场秩序，双方使用的商标都有相当的知名度，就不能简单认为构成混淆。