证据保全：软件企业维权诉讼中的制胜关键

聂士海

长期以来，取证难一直都是困扰计算机软件著作权人维权的一个重大难题，而证据保全则被认为是破解这一难题的有力武器。近日，广受关注的BSA软件联盟成员公司诉厦门大拇哥动漫公司（以下简称“大拇哥公司”或“被告”）软件著作权侵权纠纷案由福建省高级人民法院（以下简称“福建高院”）作出终审判决。福建高院驳回大拇哥公司的上诉请求，维持一审原判。该案被业界称为厦门软件最终用户侵权第一案。据悉，成功运用证据保全是权利人在该案中取胜的关键因素。

案件简要回顾

被告厦门大拇哥动漫股份有限公司成立于2007年3月，注册资本为7000万元，拥有自主产权的近10000平方米的大拇哥大厦。作为中国民营动漫巨头、海峡西岸最大的动漫企业，大拇哥公司是一家集动画策划、制作和衍生产品开发销售于一体的动漫企业。多年来，大拇哥公司在厦门国际动漫节上屡次获奖，其自主创作的3D动画片也已成功登陆央视。然而，大拇哥公司却因侵犯了BSA软件联盟两家成员公司（以下简称“权利人”或“原告”）的软件著作权而被告上法庭。

2011年4月21日，厦门市中级人民法院（以下简称“厦门中院”）根据原告的申请对大拇哥公司采取了诉前证据保全措施。法院工作人员在大拇哥公司制作部的118台计算机上，发现了大量涉嫌盗版的软件，包括操作系统Windows XP，办公软件Microsoft. Office 2003，视频处理软件Adobe. After Effects，二维图形处理软件Adobe. Photoshop，视频编辑软件Adobe. Premiere，以及矢量动画设计软件Adobe. Flash Professional等。同年5月13日，厦门中院正式受理此案。

经过长达1年多的审理，厦门中院于2012年10月30日、11月30日依法判决大拇哥公司立即停止侵权行为，赔偿权利人经济损失合计人民币224万元。大拇哥公司不服一审判决，向福建高院提起上诉。2013年7月17日，福建高院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。据了解，该案也是软件联盟成员公司在中国动漫行业维权的第一案。

证据保全过程

在侵害计算机软件著作权纠纷案中，由于侵权证据具有隐蔽性、易毁性和不稳定性等特点，较之普通民事诉讼证据更加难以取得和容易灭失，权利人要抓住侵权人的侵权事实往往具有相当大的难度，许多维权诉讼最后都因此无疾而终，因而证据保全显得尤为重要。

研究表明，在我国当前的法律体系下，证据效力比较可靠的证据保全方式主要是法院证据保全和公证证据保全。其中，公证证据保全具有手续简便、取证快速、证明力较高等优势，但其自身的局限性也很明显，因为公证机关仅行使的是一种证明权，公证机关并非国家司法机关，并无法定权力对纠纷当事人采取必要的强制措施，往往被取证人推三阻四，设置各种障碍，难以取得保全取证的最佳效果。而法院在调取证据受阻的情况下，可以依法采取强制措施对证据材料予以保全，这是公证机关所不具有的职权。

因此，在软件侵权案件诉讼实践中，原告通常会申请法院保全被告的计算机或者存储设备，以证明被告复制了原告的计算机软件，本案亦不例外。

据本案原告代理律师、上海协力律师事务所高级合伙人马远超律师介绍，办理软件侵权案件最大的难点之一在于固定对方的侵权证据。侵害软件著作权案件的侵权证据一般都在侵权人的经营场所内，外人很难自行取证或者通过公证员取证，往往依赖于行政执法机关在执法过程或者法院证据保全过程中取证。因此，在本案起诉之前，权利人首先以大拇哥公司未经权利人许可，擅自复制、安装并经营性使用了权利人依法享有著作权的软件，因安装有涉嫌非法计算机软件的计算机设备均在大拇哥公司的经营场所内，权利人无法自行取得相关证据为由，向厦门中院申请对大拇哥公司采取诉前证据保全措施，请求采用查封、扣押、记录、拍照、摄像等保全方法，对大拇哥公司经营场所内计算机中安装的涉嫌侵权软件进行证据保全。

马远超律师向本刊记者表示，为使证据保全申请能够获得法院的批准，以及让证据保全措施取得较为理想的效果，原告事先做了精心细致的准备工作。首先，向法官提供了一份《软件取证操作手册》，在法院采取证据保全措施之前，向法官现场演示取证的步骤、方法和重点内容，以便法官尽可能熟悉涉案软件；其次，提交了证明被告构成侵权的初步证据。法院经审查后认为，权利人的申请符合法律规定，应予准许。法院依据原告申请的范围裁定了证据保全范围，主要涉及侵权软件的数量、名称、序列号、版权界面等，这些是证明软件版权归属、鉴别软件正版与否、计算软件价值的关键证据。

厦门中院在对大拇哥公司突击采取证据保全行动过程中，发现该公司制作部拥有118台计算机，基本均处于员工开机正常使用状态，另据大拇哥工作人员自述，公司整个大楼共有计算机500台以上。法官随机抽查了部分计算机中安装的软件，发现了涉嫌侵权的软件，对该公司制作了保全笔录并拍照取证。针对这些软件，该公司无法提供任何获得合法授权的证据。

“本案诉前证据保全中固定的大量侵权证据，成为权利人正式提起诉讼的强有力证据。”马远超说。

马远超同时提醒，因为计算机软件容易被删除、卸载，如果不及时采取证据保全措施，在诉讼中很难再次固定侵权证据。在具体实施证据保全的过程中，也要防止被告临时删除、卸载侵权软件，这就要求法官能在第一时间到达侵权软件所在地，并防止计算机操作人员在法官眼皮底下删除、卸载软件。

证据保全依据及现状

本刊记者就证据保全制度的法律依据问题请教了相关法院的知识产权法官。据该法官介绍，就计算机软件著作权侵权案件而言，权利人向法院申请采取证据保全措施可具体适用的相关法律依据包括：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三、二十四条、《中华人民共和国著作权法》第五十一条和《计算机软件保护条例》第二十七条等等。

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条对于证据保全制度作出了原则性规定，即“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”因此，采取证据保全措施的前提条件是需要保全的证据可能灭失或者以后难以取得。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条规定：当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条规定：人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

《中华人民共和国著作权法》第五十一条规定：为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。

《计算机软件保护条例》第二十七条规定：为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，软件著作权人可以依照《中华人民共和国著作权法》第五十一条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请保全证据。

据了解，目前国内各地法院对于证据保全措施采取的态度和做法有所不同。从受理态度而言，有的法院明确不受理软件侵权案件的诉前证据保全，有的法院设置了很高的门槛，有的法院设置了相对合理的门槛。从执行证据保全措施而言，有的法院由执行庭负责，有的法院由知识产权庭负责，有的由执行庭和知识产权庭互相配合。有的法院敢于尝试新类型案件，有的法院担心当地企业遭受国外软件公司索赔，有的法院手头案件数量太多，都是造成这些差异的原因。

最终用户侵权赔偿难题

软件是电子信息产业和文化创意产业的核心和灵魂，其在社会经济发展中起着至关重要的作用，但长期以来，侵权盗版问题却一直阻碍着软件行业的健康发展。侵害计算机软件著作权纠纷案一般可以分为两种，一种是“传播类”，另一种是“使用类”，即有关最终用户侵害计算机软件著作权纠纷案。

马远超表示，与其他类型软件侵权案件相比，软件最终用户侵权案件的特点在于：首先，软件权属比较清晰，通常不存在究竟由谁开发、谁是权利人的争议；其次，最终用户的盗版软件与正版软件不需要鉴定对比，因为盗版软件通常都是由正版软件直接破解后，通过盗版光盘、互联网下载、非法预装等形式流传到最终用户，不存在修改软件源代码的问题。

近年来，有关计算机软件最终用户的著作权纠纷案件数量呈不断上升的趋势。而计算机软件最终用户的法律责任问题，也成为法学界和软件产业界极为关注的焦点问题。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条中明确规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项，《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”

我国《著作权法》第四十八条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

在以往的司法判例中，对于权利人的损失通常以侵权者使用盗版的数量乘以软件价格或市场许可费来确定，但在实践中由于计算机软件的复杂多样性，采用这种计算方法存在一定的现实难度。

据马远超介绍，证明权利人的损失是办理软件侵权案件另一大难点。证明权利人的损失往往以软件市场许可费乘以侵权软件数量来计算。但软件市场许可费因为销售时间、地域、对象、数量、模块的不同而有所变化，这就要求根据案件情况，尽量提交最为有参考价值的市场许可费证据。

“随着企业软件版权意识的增强，近年国内涉及知名软件的维权诉讼案件较以往相比也出现了新的变化，已经由全部使用盗版软件，演变为使用一部分正版软件和一部分盗版软件，即超授权许可范围使用软件，这就对证据保全过程提出了更高的要求。法院必须能在现场对足够多数量的计算机软件进行抽样取证，才能证明被告必然存在安装使用盗版软件。”马远超表示，“在本案中，面对数量众多的计算机，法院在征得被告同意的情况下，采取抽样的方式进行，再将抽样的结果在推广到全部计算机，从而实现科学、高效的查明关键事实的效果。”

本案中，法院在证据保全过程中现场清点了制作部的计算机共118台，同时在证据保全笔录中确认了被告共有计算机500多台。因而在判决中，Adobe系列专业软件以118台为基数，酌定赔偿金额；由于Windows操作系统软件和Microsoft. Office办公软件的安装使用更有普遍性，因而以500台为基数，酌定赔偿金额。其中，部分软件索赔金额得到了全额支持，例如Adobe. Photoshop软件，法院全部支持了原告索赔金额44万元，部分软件适用法定赔偿突破了50万元上限，例如Microsoft. Office软件，法院判决被告赔偿90万元。

本案借鉴意义

业内人士普遍认为，本案依法惩治了使用盗版及未经授权软件的不法行为，对于那些依然忽视他人知识产权的企业具有重要的警示作用。

中国动漫行业长期依赖Adobe. Flash、Adobe. Photoshop、Adobe. AE、Adobe. Pr等专业软件从事动漫制作，使用Windows、Microsoft. Office软件作为日常办公软件，但中国动漫企业使用正版软件的比例不高，盗版现象非常严重。厦门大拇哥公司作为国内动漫企业的领头羊之一，同样使用大量盗版软件。因而本案对于推动中国动漫行业的软件正版化工作意义重大，也助于提醒动漫企业使用盗版软件存在的法律风险。

软件联盟中国区总监兼首席代表王晓艳在接受本刊记者采访时表示：“软件联盟的成员公司每年投入数十亿美元开发促进经济发展、改善现代生活的软件解决方案。一些企业大规模使用我们成员公司的盗版软件，给权利人带来巨大的经济损失。然而面对软件侵权，成员公司在维权过程中常面临着投入大、维权门槛高、侵权成本过低等问题。本案中，法院在证据保全和赔偿额的认定问题上积极适用法律，充分保护了权利人的利益，值得在全国范围内推广。”

有业内专家在评论本案时表示，法院为解决原告举证难的问题，专门到被告住所地进行证据保全，为案件审理奠定了坚实基础。案件判决数额达200多万元，体现了司法保护力度。希望通过对司法实践的总结和分析，能够对今后该类案件的审理起到借鉴作用，从而达到法律效果和社会效果统一的目的。

马远超律师认为：“法院在本案的审理过程中充分发挥司法职能，在诉前进行了缜密细致的证据保全工作，有效固定了侵权证据。案件审理以事实为依据，对侵权行为及判决认定公平公正。体现了司法对知识产权的尊重与保护，为维护公平的市场竞争秩序提供了强有力的司法保障。”

“相对于国内其他法院的作法，本案可以借鉴之处是主要有两点：一是果断采取诉前证据保全措施，并且由知识产权庭法官负责执行；二是在合议庭中引入具有计算机软件背景知识的专家，有效弥补了法官在专业知识方面的不足。”马远超表示，“厦门中院邀请了一位计算机软件专家作为人民陪审员，担任合议庭成员，非常有效的为主审法官提供了计算机软件背景知识方面的支持，使得主审法官有效的查明了事实，准确判断出被告提出的所谓辩解理由是否成立，促使法官做出了正确的判决。”

“打击软件盗版和保护知识产权，已受到政府的高度重视，并被明确地纳入十二五发展规划。此次厦门中院和福建省高院的判决再次证明，中国正在采取强有力的积极措施加强知识产权保护并促进创新。软件联盟呼吁更多企业自觉尊重知识产权，同时软件联盟也将一如既往地与政府机构、司法和执法部门持续推动知识产权保护，共同维护法律尊严，为鼓励创新营造健康公平的环境。”王晓艳说。