关于抽象行政垄断行为纳入司法审查之浅析

袁林

摘 要 文章通过分析在审查期间法院可以就不合法的具体行政行为做出撤销或者其它的措施，但往往忽略了隐藏在背后的抽象行政垄断的撤销这一现象，提出两点建议，指出抽象行政垄断行为纳入司法审查势在必行。

关键词 抽象行政性垄断行为 司法审查 浅析

一、抽象行政垄断

抽象行政垄断，是指通过一些抽象的行为来实施垄断的行政行为。与我们平常所说的具体垄断行政行为有所不同。抽象行政行为主要是通过制定一些规范性的文件的形式来实现行政权利的具体性、实施性、执行性。并且它的全过程是追求效率同时兼顾公平的。

二、抽象行政垄断纳入司法审查的必要性

首先，对“行政机关滥用行政权力”的分析。从行政法角度看，行政机关一般以行政规范权为依托，同时辅之以行政许可权、行政确认权、行政指导权、行政禁止权、行政处罚权、行政强制权以及行政裁决权等传统行政职权中的某项或者若干项，综合地发挥政府的经济调控权能。因此，在现代市场经济领域中，行政权力衍生出一种新型的权力，即经济调节权（或称调制权）以宏观调控或市场规制等形式积极行政，调整经济。在这一过程中，因行政规范权和经济调控权本身就极具创租能力，行政机关通常在行政裁量权法域之内或者羁束行政权法域之中，违背法律授权目的、原则。进而抽象垄断行政行为由此产生并且泛滥成灾。

其次，从制度性的行政垄断来说，也即是第37条所提到的“规定”入手做进一步探析。在现行《反垄断法》中，也只是在第32条中规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或变相限定单位或者个人经营、购买、适用其制定的经营者提供的商品。”由于这种制度性的行政垄断多以抽象行政行为的方式予以表现，而在根本上侵蚀了社会的经济秩序。制度性行政垄断对国家经济运行和社会公共利益的损害却是极大的。

现实中，我国这种固有的权力思维定势，使我国对建构社会主义市场经济时对政府授权居多，规制则较少。正如罗豪才先生所述“政府管制下的低效率已向我们证实，政府的干预效率只是一种理论模型，这是因为，干预主体对市场机理和自身能力的认识水平有限，加之其亦具有追求自身利益最大化的经济人特性，因而很难在现实中得到效率。”所以，这种导源于我国计划经济体制的抽象行政行为，因其失范的本性，便在国际法和国内法具有双重的可责难性，凸显了对其进行规制的必要，尤其是在中国进行经济体制转型这一破旧立新的进程中，只有将原有的经济结构打破，才有培育和发展新型经济的空间，为经济的发展进一步激活活力，因而，对此种抽象行政行为的司法审查规制便势在必行。

三、抽象行政垄断纳入司法审查的规制措施

（一）从立法上考虑

1、事前规制

所谓的抽象行政垄断行为事前规制是指授予反垄断机构对包括国务院在内的一切行政机关发布的涉及竞争问题的行政法规、规章及其他规范性文件的事先审查权。通过审查认为行政法规、规章、规范性文件不利于市场经济的健康发展可以建议不让其出台实施。反垄断机构对已经在实施的法规、规章和规范性文件有背于《反垄断法》的省部级以下发布的可以宣布立即停止实施；省部级以上制定的可以报请国务院做进一步审查予以撤销。

2、备案审查

《立法法》第90条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。第91条规定，全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。不难发现，在《反垄断法》通过后，对于之前已经在实施的且与《反垄断法》相冲突的同位阶的法律和低位阶的行政法规、规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例以及授权法规，可以采用新法优于旧法，上位法优于下位法原则直接撤销并排除；而对于之后颁布的法律、行政法规、规章、地方性法规、地方政府规章等，则可采用备案审查排除，通过一段时间的审查逐个排除，以达到优化的效果。

（二）从诉讼方式上考虑

根据《行政诉讼法》第十二条，抽象行政行为是不可诉行为，我国也没有建立起司法审查制度，所以该条实际上不具有可操作性，只能作为一种宣导性的规定，但这一明确规定还是为将来司法审查制度确立后法院审查权的行使提供了法律依据。所以，不论是在现行的行政诉讼法体系下还是在反垄断法体系下，应该把抽象的行政垄断行为纳入司法审查的范围。

参考文献：

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[5]王彬.维护垄断利益的抽象行政行为的法律规制——基于《反垄断法》的视域[D].西南政法大学硕士论文，2010：24-25.

（作者单位：西南大学）