浅析亲亲相隐制度当代法律应用、价值与重构

郑晓辉

摘 要 亲亲相隐制度在中国古代法史中占有极为重要的地位，它不仅是我国古代的一项重要道德原则，同时也是我国古代法律中的一项重要制度。它有利于维护社会秩序与安全、保障国家长远利益，有利于保障人权，也有利于完善我国证据制度。但是，2012年二修后的新刑事诉讼法并没有把草案中提及的亲属拒绝作证权定入法条。简单地抛弃亲亲相隐制度显然已是不合理之举，本文通过对亲亲相隐制度基本理论的研究，阐述其历史渊源，分析制度存在的合理性及其当代应用，结合制度价值的分析，探讨亲亲相隐制度在我国立法中的重构。

关键词 亲亲相隐制度 历史渊源 当代价值 制度构建

一、亲亲相隐制度概述

（一）亲亲相隐制度的内涵

亲亲相隐制度又称亲属容隐、亲属相隐，是我国封建社会一项重要的法律原则或法律制度，主要是指在追诉犯罪中，罪犯亲属没有作证义务。其主要内容为以下三点：其一，亲属之间有权相隐，如拒绝作证，且不构成犯罪；其二，没有相隐的亲属要被判有罪；其三，涉及国家安全或者案情影响重大的不能相隐。亲亲相隐制度不但在中国古代伦理法中占有极为重要的地位，而且西方古代和近现代立法例中也有类似的规定。但是我国现行立法中，却没有类似原则的体现。虽然2011年刑事诉讼法第二次修改时将亲人拒绝作证权提入草案，但修改完成后的条文仅仅规定亲属有权拒绝出庭作证，但其与亲属拒绝作证权的意义全然不同，

（二）亲亲相隐制度的起源及发展

亲亲相隐制度源于春秋战国，孔子是亲亲相隐制度的提出者。《论语·子路》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子与叶公的这一段对话，提出了一个亲属之间对犯罪行为是否应该隐瞒、包庇的问题，是儒家“亲亲父为首”礼教思想的具体体现，而后此句话便成了亲亲相隐制度的基石，亲亲相隐作为一项重要的道德规范也因此形成。真正从法律上确立亲亲相隐制度的是汉宣帝地节四年的下诏“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死，皆上请延尉以闻”。其从亲亲相爱的自然本性上解释了亲亲相隐制度的立法理由，把卑者为尊者隐，即：子为父，妻为夫，孙为大父母容隐上升为法定义务，正式确立了亲亲相隐的司法原则，使该原则正式入律。同时，亲亲相隐在唐宋时期也得到进一步发展：一是在适用范围上进行了扩充，推及同居亦可相隐。在之后的朝代；二是在《唐律》中还明确规定亲属间要“有罪相为隐”，如果不隐则要给予刑事处分，并明文规定了量刑的具体幅度。

综观中国几千年亲亲相隐的发展历史，其范围呈扩大之势，从“父子相隐”到“亲亲相隐”到“同居相隐”。从行为的本质看，相隐行为由一种法律义务逐渐转变为一种法定权利。

（三）亲亲相隐制度存在的合理性简析

我国现行《刑事诉讼法》没有继承封建亲亲相隐传统，强调知情证人都有义务出庭作证。虽然在刑事诉讼法第二次修改之初有把亲人拒绝作证权相关规定提入草案，但是这一亮点改变最终不幸夭折，在新刑诉中只设置了与之类似但全然不同的“亲属有权拒绝出庭作证”的条款，亲亲相隐精髓最终仍没能在现行法律中得以体现。

一方面，它的广受关注和信任多是因为中国古代对于家族社会的特定要求和定义，导致人们对于宗族之间亲属关系稳定性存在高度的追求和崇尚。另外，亲亲相隐制度符合世人的观念，体现人民利益之所在，纵观历史记事古书，也很少有相关反映广大劳动人民反对这一制度的记载。以上两方面，说明亲亲相隐制度天然的合理性和社会人伦基础，因此亲亲相隐制度应该在我国立法中有所体现。

二、亲亲相隐制度当代法律应用及其价值

（一）亲亲相隐制度在当代法律中的应用

1、国外亲亲相隐制度当代立法应用

亲亲相隐制度并不是我国古代独有的制度，古希腊早有这种应用。其宗教和伦理反对子告父罪，古罗马法中规定亲属之间相互告发要丧失继承权。意大利早在1988年的《刑事诉讼法典》、法国在1994年的《刑事诉讼法》以及德国的《德国刑事诉讼法典》都有相应条文佐证这一思想。而在英美法系中，有也相印法条的体现，例如美国《1999年统一证据规则》第5条规定：在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作对被指控的配偶不利的证言的特免权。

我国亲亲相隐制度当代的体现：

亲亲相隐制度在我国自汉代以后各朝代中均有体现，新中国成立之后由于种种原因这一制度没有被列入法制体系中。所幸2011年我国《刑事诉讼法》第二次修改草案中对此进行了相应的规范，后来却因为未知事由导致了其不幸夭折，令人叹惋。

反观我国港、澳、台地区，因为各自社会历史条件的原因，这三个地区处于中西文化交汇之地，充分感受西方民主科学气息，都无一例外地仍然坚持亲亲相隐的历史传统。

从以上对中外古今法律状况的考察，笔者认为无论是作为“亲亲相隐”制度还是作为拒绝作证的权利，其制度由来已久，古今中外均趋于一致，唯一例外的是当代中国，几乎完全将“亲亲相隐”排除在外，未在任何法律中设置与之有相同本质的相关制度或者赋予某些特定诉讼参与人相关权利。这既抛弃了中国固有文化精髓，也与世界通行立法例不相一致，这不得不引起我们的深思。亚里士多德认为，亲属之间应该有更深切的爱。根据正常人类情感也不应推定对方会心甘情愿“坦白从宽”。

（二）亲亲相隐制度的当代法律价值

1、有利于维护家庭和睦、社会稳定并保障国家长远利益

虽然我国立法上长期都坚持“大义灭亲”的精神，但这一精神经过长期付诸实践，并不能深入人民心中。而且该思想与我国“尊老爱幼，相亲相爱”这一传统美德相抵触，法律需要道德的奠基和撑持，立法应更多强调道德的法律化，而不是逆基本道德而为法。亲亲相隐制度所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更意味着国家统治的稳固与安全。若能将亲亲相隐以法律制度化，个人、家庭与国家之间，各取所需，各不相同的利益在亲亲相隐制度之中都能得到充分的保护，并达成和谐一致。同时，社会稳定、安全是国家长治久安的必要条件，要使国家要长治久安，法纪严肃，民众守法，国家法律就必须正视人性和亲情。亲亲相隐制度，立足与人情，不强人所难，逆众情众心，若将其法律化，符合国家长治久安的要求。社会稳定、安全，国家长治久安皆为国家长远利益之体现，亦是亲亲相隐制度价值之所在。

2、有利于保障人权

人权这一理念在近几年中颇受关注。人权即人之为人的最基本的权利。人权的本质特征和要求是自由和平等，人权的实质内容和目标是生存和发展。没有自由、平等作保证，人类就不能作为人来生存和发展，就谈不上符合人的尊严、本性的生存和发展，也就谈不上人权。亲亲相隐制度是人性的渴求。多年以来，我不断著文呼吁修改现行刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼规则等鼓励亲人相互告发的相关条款，这些条款中，阶级斗争为纲的痕迹很重，修改这些条文是为了保障公民的人权、亲情权、容隐权、缄默权、隐私权。在该制度下亲属之间享有的隐私权、不被强迫自证其罪权以及有限度的沉默权和拒绝作证权均在人权范围中，将亲亲相隐制度法律化，甚至权利化体现了伦理道德观念，与人道主义精神不谋而合。

3、有利于完善我国证据制度

证据制度是当代诉讼制度的核心内容，而证据的证明力与可采性一直以来是证据制度研究的重点。证据证明力与可采信取决于证据的真实性。亲亲相隐制度恰好能解决亲属证人证言质证的问题。首先，规定具有相隐关系的亲属不得提供证言，能解决因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题，若知情亲属也必须提供证据，如何能得知亲属们所提供的证据的真实性，如何让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性，此举无疑是增加了庭审证明环节的负担。其次，现代证据规则要求证人出庭，言词证据要经过法庭交叉询问、质证方能成为定案的依据，要让亲属面对其至善亲人，做出“大义灭亲之举”，在巨大的压力下，谁能保证其证言的真实性？最后，就诉讼本身的目的来看，调查取证是要寻求公正的裁判，通过法院的公正判决，可以正确指引民众，维护社会利益和社会秩序。

三、亲亲相隐制度在我国立法中的重构

虽然亲亲相隐制度只像是一阵风似的刮过2011年刑事诉讼法第二次修改的过程中，但足以见得世人开始重新重视这一古老的制度，重构亲亲相隐制度指日可待。时代在发展，法律也在与时俱进，简单地抛弃亲亲相隐制度显然已是不合理之举。但是亲亲相隐制度毕竟是封建时期的产物，封建等级制度导致该制度本身就带有局限性。大义灭亲的精神虽不是我国传统美德之所在，但是其在长期实行过程中也有取得可见的成效，因此取我国封建时代亲亲相隐制度之精华，并结合当前现实予以改造，同时参考我国和其他国家现行立法例，是我国当代亲亲相隐制度法律化的必由之路。而且，重构亲亲相隐制度应注意以下几点：

1、确立亲亲相隐制度，增加“拒绝作证权”的规定

2013年将实施的新《刑事诉讼法》只规定了亲属有权拒绝出庭作证。它与“拒绝作证权”是两个本质上不相同的权利。“拒绝作证权”的所涉及的内容，以及其适用主体范围远远要比“拒绝出庭作证权”要广。“拒绝出庭作证权”仅是程序上的权利，免除被告人配偶、父母、子女出庭作证义务，是古代“亲亲相隐”理念的回归。“亲亲相隐”或“亲属容隐”规定在中国古代历朝法律中均有体现，“亲亲得相首匿”，是指对于谋反、大逆之外的罪行，亲属之间可以相互隐匿犯罪行为，不予告发或作证。“亲亲相隐”制度最早由儒家提出，就是因为儒家承认人的自然情感。

2、“拒绝作证权”主体的明确

专家指出，因为立法者设计了证人强制出庭制度，同时规定了配偶、父母、子女不被强制出庭的例外。如果他们愿意出庭对被告进行指证也可以，但此处主要强调的是不被强制出庭。这虽是以人为本的制度设计，但这些主体只是享有了拒绝出庭作证权。而对于体现亲亲相隐制度的拒绝作证权，其主体不仅仅只限于配偶、父母和子女。对于拒绝作证权的主体，笔者认为可以借鉴唐代律法的规定，享有拒绝作证权的主体应包括：（1）配偶、直系血亲，三代以内旁系血亲或者姻亲；（2）犯罪嫌疑人的监护人与被监护人，抚养人与被抚养人以及收养人与被收养人；（3）其他与犯罪嫌疑人有亲密关系的人，此处的亲密关系应界定在例如同居关系这类关系范围内。

3、在实体法上排除“相隐”主体在窝藏、包庇、伪证罪中的适用

现行立法中，例如窝藏、包庇、伪证等罪名，明显与亲亲相隐制度存在一定的矛盾之处。因此，在规定“拒绝作证权”的同时，应当在实体法中排除享有“拒绝作证权”的主体在构成窝藏、包庇、伪证犯罪中的适用。法律讲究统一性与严格性，如果此类犯罪的主体不作为例外情形予以排除的话，实体法和程序法中便会出现互相矛盾之处，不符合法制统一的要求。因此此类犯罪主体不应包括可以“相隐”的主体，且应在窝藏、包庇、伪证罪的具体条文后，增加相应的款项，排除相隐主体的适用。

4、设置“拒绝作证权”拒证内容的例外情况

在我国古代律法中就明确规定了“十恶”不容相隐的制度，排除亲亲相隐制度在某些性质或影响及其恶劣的犯罪中的适用。笔者认为，在当代法律中也应设置相似的例外情况，一些危害国家社会利益、性质和影响极其恶劣的犯罪不应适用“拒绝作证权”，如危害国家安全犯罪，恐怖犯罪以及行为极其恶劣、产生恶劣影响的暴力犯罪等。

四、结束语

亲亲相隐制度我国法律史中重要制度之一，它不仅构成了我国古代的一项重要道德原则，也体现了我国古代法制发展水平。它不仅彰显孝道，又反映了“礼法合治”下的人伦精神。更进一步，对于社会的和谐与稳定德构建而言，这一制度也是居功至伟，是对国家长远利益的保障。虽然亲亲相隐制度一度在建国初期被视为“封建主义垃圾和民主法治的障碍”而受到忽视，但随着法治进程的日益进步，亲亲相隐制度的价值得到了更多重视，其重建指日可待。

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（作者单位：中南财经政法大学法学院）