重薄利多销 轻知识产权

李雪

8月19日，据中国橡胶工业协会发布消息称，日本东洋橡胶工业株式会社（以下简称“东洋橡胶”）向美国国际贸易委员会（以下简称“ITC”）提起诉讼，指控20余家轮胎制造商和销售商，在美国进口或销售轮胎时侵犯了其专利。

据了解，东洋橡胶集团成立于1945年，是一个跨轮胎事业、汽车零部件事业、化工品事业三大领域的综合性企业，于1949年5月在日本大阪证券交易所上市，并于1953年开始主要从事汽车轮胎的制造，1961年9月在名古屋证券交易所上市，1961年12月开始从事橡胶、轮胎行业的研发。经过几十年的发展，东洋橡胶在全球设立了生产、销售的分公司，2002年入股中国厦门正新海燕轮胎有限公司，2003年在上海设立了 “东洋轮胎（上海）贸易有限公司”，2004年在广州设立“东洋橡胶（广州）有限公司”。目前，东洋橡胶工业株式会社主要产品包括汽车轮胎、工业橡胶、塑料制品、软/硬质聚氨酯制品、防水薄膜、汽车部件用防振橡胶、坐垫，其中轮胎的生产规模达年产2900万条。

曾战ITC

据了解，此次诉讼并非中国轮胎企业第一次触碰ITC，几年前，法国米其林、日本横滨轮胎公司、普利司通公司都曾先后起诉中国轮胎企业侵犯其专利。打击最为严重的是，2009年6月29日，美国国际贸易委员会以中国轮胎扰乱美国市场为由，建议美国在现行进口关税的基础上，对中国输美乘用车与轻型卡车轮胎连续三年分别加征55%、45%和35%的从价特别关税。2009年9月11日，美国总统巴拉克·奥巴马决定对中国轮胎实施限制关税为期三年。2010年12月13日，世界贸易组织（WTO）驳回中国提出的美国对其销美轮胎征收反倾销惩罚性关税的申诉，仲裁小组表示美国在2009年9月对中国销美轮胎采取“过渡性质保护措施”征收惩罚性关税未违反WTO规定。2011年9月5日，WTO裁定中国败诉。此案被称为“轮胎特保案”，是奥巴马时代美国首起对华特保案，也是针对中国最大的特保案。

据当时的数据显示，中国生产的轮胎中有40%出口，而其中1/3出口美国。最高征收高达35%的关税，这意味着第一年中国的轮胎产品将不能出口到美国。据此来算，这将影响到10万左右工人的就业，损失约10亿美元出口额。

继2009年影响深远的“轮胎特保案”后，此次诉讼是与中国轮胎企业息息相关的又一场国际诉讼。东洋橡胶在诉讼书中称，上述企业的轮胎产品侵犯了其胎面及胎壁设计专利，其要求ITC针对违规企业，禁止侵犯其专利的轮胎进入美国市场，并禁止销售已经进入美国市场的违规轮胎产品。中国商务部国际贸易经济合作研究院国际市场研究部副主任白明在接受媒体采访时表示，这是继中美轮胎“特保案”后，国际市场针对我国出口轮胎挑起的又一贸易争端，“我们在积极应诉的同时，也要趁机反思，加大自主研发力度，争取向产业链高端靠拢。”

中国胎企发展状况

据了解，2002年起，中国轮胎产量连续10年位居全球第一，占到了全球总量1/3的份额。截止到2012年，中国各种规模的轮胎企业超过500家，且大多数为中小企业，生产的多是中低端产品，重低成本竞争，轻知识产权，主要以薄利多销为主。目前中国的轮胎产量42%销往了海外，以机动小客车用和自行车用的充气橡胶轮胎为主。

2012年9月26日，美国对华的轮胎特保措施到期，这起涉案金额高达22亿美元的特保调查案暂时告一段落。但其影响并未随着结束日期的来临而终结。特保措施执行后，中国涉案轮胎对美出口量一度下降超过60%，整个措施期间对美出口量仅为此前的一半。主要出口美国市场的中国轮胎企业受影响较大，很多至今仍处于亏损状态。很多国内轮胎企业在保护措施实施后，都放弃了美国市场，一些有实力的国内轮胎企业，则借道台湾或加拿大出口美国市场。

中投顾问高级研究员李宇恒在接受本刊记者采访时分析道：我国轮胎出口美国遭受压制，中国轮胎企业通过积极开拓新兴市场、转移生产基地、营销模式创新等艰难前行。与此同时，一些中小型轮胎企业面对国际市场的变化无法做出应急反应，在新兴市场无法开拓的情况下，重点转向国内市场，尤其是中低端产品，导致国内竞争进一步加剧。

2011年，我国轮胎工业因受到全球经济减速影响，轮胎出口面临更加复杂的形势，加上橡胶等原材料价格不稳定，成本难以控制等因素影响，生产经济运行十分艰难。2011年全国轮胎总产量4.56亿条，比上年增长2.93%；分析45家重点企业的主要经济指标完成情况，产值增长20.8%，销售收入增长21.2%，出口交货值增长28.2%，库存上升35.3%，利润下降8.5%。

2012年，受益于橡胶原材料价格等因素的影响，我国轮胎产量出现小幅增长，但同时，轮胎行业产品结构不合理、竞争力不够强、结构性产能过剩矛盾突出等问题依然严重。据中国橡胶工业协会轮胎分会统计和调查，2012年全国轮胎产量4.7亿条，比上年增长3%；其中子午线轮胎产量4.14亿条，比上年增长4%；子午化率达88%，比上年增加1个百分点。

据了解，目前市场上的轮胎主要分为斜交线轮胎和子午线轮胎两种，子午线轮胎与斜交线轮胎相比具有明显优势，利润也更加丰厚，但对制造技术的要求更高，成本也较高。斜交线轮胎尽管在低端市场也有需求，但利润微薄。而我国企业对子午轮胎技术起步较晚，远落后于国际先进技术。我国众多轮胎企业的出口产品品质难以达到进口国尤其是欧美国家标准，这也是其成为多轮反倾销调查的“重灾区”的主要原因，有分析人士称，欧盟的轮胎“标签法”开始实施，对进口轮胎各项性能进行更严格要求。而中国的轿车轮胎有三成达不到欧盟第一阶段滚动阻力的最低要求，七成达不到其第二阶段最低要求。

据轮胎协会对43家会员企业全年数据分析显示，2012年我国轮胎行业经济运行有四大特点：一是轮胎产量适度增长。综合外胎产量3.26亿条，比上年增长2.0%，其中子午线轮胎产量2.87亿条，比上年增长2.9%。二是轮胎出口逐步趋稳。出口交货量1.27亿条，比上年增长0.7%；出口交货值718.33亿元，比上年增长0.1%。从轮胎出口国家和地区看，全钢胎、半钢胎出口美国分别占18.7%和22.7%；出口欧盟分别占10.1%和29.5%；其他国家和地区分别占71.3%和47.8%。三是轮胎销售有升有降。完成销售收入2055.71亿元，比上年增长0.3%。其中内资企业1478.00亿元，比上年增长2.4%；外资企业577.71亿元，比上年下降4.7%。销售收入中，子午线轮胎销售收入1797.38亿元，比上年增长1.7%。其中内资企业1267.47亿元，比上年增长5.1%；外资企业529.92亿元，比是上年下降5.6%。四是经济效益好于去年同期。据对41家会员企业统计，实现利润和利税分别比上年增长62.8%和33.7%，这主要得益于橡胶等原材料价格平稳。但仍有3家内资企业亏损，外资企业全部盈利。

涉嫌侵犯胎面及胎壁设计专利

8月19日，东洋橡胶集团提出的诉讼其中涉及6家中国企业，包括山东的三角轮胎、玲珑轮胎、永泰化工集团、潍坊顺福昌橡塑有限公司4家胎企以及东风轮胎和广州市华南橡胶轮胎。除此之外，还包括1家泰国轮胎制造商、14家总部设在美国的轮胎分销商以及一家总部设在中国的分销商，所涉及的轮胎产品包括11种品牌与型号。

据ITC发布的公告称，东洋橡胶在指控中表示，要求ITC对包括6家中国轮胎企业在内的20余家轮胎厂商进行“337调查”，理由是这些企业“涉嫌侵犯其胎面及胎壁设计专利”。

东洋轮胎在诉讼书中表示，东洋轮胎要求ITC针对违规企业发布排除令，禁止侵犯其专利的轮胎进入美国市场，并禁止销售已进入美国市场的违规轮胎产品。据了解，如东洋轮胎的要求一旦获批，ITC签发“排除令”指示美国海关禁止进口相关产品，将打击中国的轮胎业、橡胶行业。数据显示，2012年，中国出口的4.1亿条新轮胎中，输往美国的出口量达到6876万条，份额高达 16.6%。

中投顾问高级研究员李宇恒认为，我国出口地从最初集中在东南亚、中东、非洲逐步扩大到北美、欧洲等许多发达国家和地区，自遭遇美国贸易保护后，出口新兴市场的比重增加，消耗了原来供应美国市场的产能。日本企业对中国轮胎企业的起诉，要求贸易机构阻止美国进口侵犯其权利的轮胎，这无疑让原本准备迎接春天的我国轮胎企业再次入冬。

从法律层面上来看，这一诉讼也将给中国轮胎企业带来重创。中伦律师事务所合伙人顾萍律师在接受本刊记者采访时表示：“这场诉讼将会直接影响中国轮胎企业的出口，即使在案件判决没有出来之前。美国的客户会担心有可能存在的侵权风险，现在就停止购买涉案中国公司的产品”。

知识产权成为中国胎企软肋

据了解，我国轮胎行业不仅属于劳动密集型、资金密集型、技术密集型的产业，还具有出口依赖型、加工贸易型等特点。中投顾问高级研究员李宇恒分析表示：我国轮胎企业由于缺乏创新能力，难以向中高档发力形成具有自主知识产权的拳头产品，也无法树立自主品牌增强国际竞争力。

的确，面对此次诉讼，不得不替中国轮胎企业担忧，此次涉诉这6家中国轮胎企业只是众多中国胎企的代表，通过该6家企业就能看出，多年来，中国轮胎企业一直处于低端产品竞争，以产量和低价格维持生存的现状。当掌握重要专利的国际企业“不高兴”时，中国胎企随时有可能面临“挨打”的局面。

此次诉讼与2009年的“特保案”性质有所不同，美国337调查主要是知识产权方面的调查，本案涉及的是外观设计专利。相同的是对于中国轮胎企业对美出口均有较大影响。如果中国企业对美国337调查不应诉或者败诉，轮胎企业将在专利有效期内无法出口原有产品。

北京君合律师事务所合伙人（中国及美国纽约州注册律师）冉瑞雪在接受本刊记者就此事件采访时分析道：“本次轮胎337调查对中国企业的影响最主要是对涉案中国轮胎制造企业的影响：第一，涉案企业如果不应对或者应对不力，将导致涉案产品在东洋主张的专利有效期内无法进入美国市场；第二，涉案企业需要支付大额律师费应对337调查，将对这些企业造成很大的负担；第三，对商业声誉的影响，将导致与这些涉案企业合作的美国销售商（含各种渠道商）在相当长时间内不敢或者不愿意与中国企业合作，即使合作也将导致涉案企业的议价能力降低。”

而据记者了解，目前涉及此次诉讼的6家中国企业中已经有企业雇佣了律师，准备应诉。中国企业应对337诉讼，所面临的风险显而易见，企业在决定是否应诉时，应当是一个商业决策，在综合评估侵权风险、法律服务费用总支出、美国市场重要程度等因素后作出一个收益大于风险的决策，企业也不应该简单地作是否应诉的决策，要结合案件总体策略来决定是否应诉。美国市场重要程度具体考虑的因素包括：第一，美国市场，包括已有市场和潜在的拟开发的市场，对该企业的重要程度。第二，涉案产品对中国企业在美国市场的重要程度，如果美国市场对该企业重要，但涉案产品不重要，则该涉案中国企业应当尽快以和解等方式结束针对本企业的337调查。第三，应当考虑337调查裁决结果对本企业的综合影响，而不限于只考虑美国市场的影响。如果企业不予应诉，将导致本企业在其他市场也受到影响，则应该考虑积极应诉。

据了解，中国橡胶工业协会人士表示，近期中国橡胶工业协会将组织这6家企业开会讨论，并向这6家企业提供相关法律咨询。商务部新闻发言人沈丹阳近期也表示，自2010年起，涉及中国产品的美国337调查数量已占其年立案总量的40%以上。在中国企业“走出去”过程中，商务部一直在努力营造公平的贸易环境，积极维护中国企业的合法利益。沈丹阳承诺，中国商务部将继续对337调查涉案企业进行指导，争取有利的终裁结果。

为企业支招

中国企业大多有闻“337诉讼”色变的情况，的确，首先，是法律文化上的差异，企业要面临完全不同的法律文化，要和思维习惯和法律文化完全不同的美国机构打交道，要遵循繁琐的美国诉讼程序。例如，中国没有美国337调查那种证据交换程序。其次，是高额的法律服务费用，除了高额的律师费外，企业还需要支付高额的专家证人费用、宣誓作证费用等等。再次就是开拓美国市场将增加额外的困难，中国企业开拓美国市场已经非常困难，如果有337调查这一官司缠身，要保住和进一步开拓美国市场将会异常困难。但诉讼已箭在弦上，中国企业只有了解更多相关的专业知识，才有可能在应诉或处理相关问题时不至慌不择路。本刊记者就此次诉讼特别采访了国内两位有着丰富经验的相关诉讼律师，就此次诉讼为中国轮胎企业支招。

冉瑞雪——北京君合律师事务所合伙人（中国及美国纽约州注册律师）

根据这么多年代理中国企业应诉337调查的经验，从案件策略角度，以下建议可供参考：

第一，根据自身情况确定合理的应诉策略。对于不同企业，涉案产品侵权的可能性、美国市场的重要程度、涉案产品在美国市场的重要程度等存在差异，企业应当根据自身情况，尽早确定是否应诉、如何应诉以及和解的策略，既不能消极放弃，也不能盲目坚持。

第二，选择有经验的律师（团队）代理。337调查程序是美国独有的制度，我国没有类似制度；337调查程序和美国其他诉讼程序也存在较大差别，没有在337调查中丰富经验的律师代理，很容易出错，也不容易把握程序中的机会。如何有策略地在337调查程序中进行攻与防，非常考验律师的功力。一个有经验的、足够好地律师（团队）应当至少能够：（1）很好地对案件作整体管理，（2）在337调查规则允许的范围内以最有效、最节约法律服务费用地方式应对337调查中迅速和宽泛的证据开示程序，（3）还要能够有节奏地“出牌”以在案件早期、中期争取各种不同的有利于中国企业的结案方式。

第三，本次轮胎337调查案涉及的主要是外观专利问题，以我的经验来说，轮胎领域的外观专利数量较其他行业不成比例地多。换句话说，外观专利因在先使用或者公开等因素而无效的可能性较其他外观专利较高。需要律师团队在案件中有策略地应用这些案件事实并尽早完成规避设计。

顾萍——中伦律师事务所合伙人、律师

第一，迅速组织应诉团队。337调查速度非常快，12-18个月结案。从原告起诉到调查启动仅有30天，调查一启动基本就要开始证据交换，工作量非常巨大。因此被告知道被诉之后应该马上组织律师团队应诉。

第二，签署共同抗辩协议。由于还有很多其他的被告，建议各方签署共同抗辩协议，以便分担工作并降低每个被告的成本。共同辩护协议的被告可以集思广益，加快答复速度及向原告提出文件要求的速度，让原告措手不及、疲于应付，变被动为主动。

第三，在ITC开始调查后，为避免市场损失，被告应尽早考虑绕过设计。并在本案件中进行中尽早提交到ITC，与案件同时进行，以确保在行政法官初始判决时一同裁决绕过设计不侵权。

第四，尽早开始不侵权、专利无效分析。

第五，可以考虑尽早和解，以最小的代价结束案件，保证市场。