浅议属人法及其发展历程

摘 要：属人法肇始于14世纪意大利学者巴托鲁斯的法则区别说之“人法”。在国际私法属人法的问题上，历来有本国法主义与住所原则的分歧，二者分庭抗礼的格局构成了国际私法统一进程的一大障碍，但与此同时也促进了统一实体法的制定及惯常居所原则的产生。我国的《涉外民事关系法律适用法》与国际现行的最新思想接轨，主要采用惯常居所原则。梳理属人法的发展历程，预测其未来趋势必将更加灵活、更加便捷。

关键词：属人法；国籍；住所；惯常居所

一、属人法概述

属人法是指以涉外民商事法律关系当事人的国籍、住所、居所和惯常居所等作为连接点，并通常用来解决人的身份、能力及婚姻家庭、继承关系等方面问题的准据法表述公式。在属人法的确定问题上，有些国家的国际私法采用本国法主义，即以当事人的国籍国法为其属人法，如大多数欧洲大陆国家的国际私法。而英美法系的国家一般采用住所地法主义，即以当事人的住所法为其属人法。新近另有一些国家的国际私法，包括中国采用惯常居所地法主义，即以当事人的惯常居所地法为其属人法。

二、传统属人法的历史沿革

传统属人法的历史沿革历程，主要经历了两个主要发展阶段：法则区别说时期的连结点相对统一的时期；1804年《法国民法典》颁布后本国法主义和住所地法主义共存的时期。

（一）法则区别说时期

属人法一词，历史渊源可以追溯到14世纪意大利后期注释法学派的代表人物巴托鲁斯的法则区别说。该学说主张从法律本身的性质人手，对法律进行编排和分类，其中关于人的法则，称作“人法”。“巴托鲁斯的‘人法是指人的住所地所属的法律体系具有属人性质，即具有追随人之所至的效力，即便人越出国境，仍应适用该住所的法律。” 因此，最初的属人法即是指人的住所地法，属人法的连结点就是自然人的住所。

而最早明确地将住所作为属人法连结点是萨维尼的法律关系本座说。在法律关系本座说中，萨维尼明确地将有关人的身份、能力等问题的法律适用“本座”分配到住所地法律。在1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家均采用了这种作法。

（二）本国法主义兴起

1. 本国法兴起的历史背景

1804年《法国民法典》确立了以国籍为连接点的属人法原则，它对大陆法系的影响却颇为深远，虽然它并没有明确地规定居住在法国的外国人的情形，但法国法院的司法判例用类推的方法对它进行扩张解释，认为：有关人的身份和能力的外国法律，适用于该外国的国民，即使其居住于法国亦同。所以说，《法国民法典》第3条第3款的规定开了以自然人本国法为其属人法的先河。 “国家意识的凸显与民族概念的聚合促使国籍作为新的连接点在欧洲大陆等国确立下来，而英美法系等国仍沿袭住所标准作为属人法连接点，至此形成两大法系属地主义与属人主义的分庭抗礼之势。”

2. 本国法主义与住所地主义并存

而在欧洲大陆法系国家属人法的连结点由住所地转为国籍地时，英、美等普通法系国家和拉丁美洲的某些国家，在立法上和实践中仍坚持以自然人住所地法为自然人属人法，是有着历史缘由和时代背景的。首先，英美国家的国际私法理论受法则区别说的住所地主义影响至深，而受欧洲资产阶级革命影响较少。认为作为一个人的生活中心的住所作为属人法的连结点，更能维护当事人的利益。其次，住所地法主义对于移民国家，具有非同一般的意义。它更利于获得受管辖人的认可，树立司法的权威。第三，复合法域国家的国情，促使英美法系国家采用住所地法。在美国，各州都享有独立的立法权，联邦法律和各州法律各司其职，本国法主义对于美国法律选择的影响十分有限；英国虽然不像美国一样存在数个拥有独立立法权的州，但是在联合王国，只用英格兰法、曼岛法和苏格兰法的存在，而没有适用于整个英国的冲突法的

存在 。

3. 本国法主义的优点和不足

本国法主义作为一项连结点源于民族主义和自由解放的年代，其之所以适时兴盛起来，源于其深厚的哲学基础。国籍被认为是个人与民族与国家的维系的纽带和表征。其次，对于移民输出国的国家，维持本国与其国民的联系，也是主张本国法主义的应有之义。第三，国籍相对于住所而言，能更为明晰准确地进行判定，在法律适用上更为明确。

当然本国法主义因之不可避免的缺陷也受到了很多批评。首先，本国法主义主张适用当事人本国法，即国籍国法，很容易导致法院为排除当事人本国法的适用，致公共秩序保留制度的过度适用。其次，适用当事人本国法在很多情况下与属人法的目的相违背。个人由原所属国移居外国生活，所涉事务仍需归属其原国籍国法律调整，不利于移居个人更好更快地融入移居国的生活。第三，随着人员流动的深度和广度增加，大量的双重国籍，多重国籍现象的出现，使当事人本国法的适用出现问题。

（三）住所地法主义回归

1. 住所地法主义回归的历史背景

自二十世纪五十年代后，随着国际经济交往的迅猛发展和国际私法统一化进程的加快，两大法系在属人法上的分歧有殊途同归的倾向，这一倾向的主要标志是住所地的地位得到提高。住所地法主义强调法律的属地性， 认为法律与制定法律的国家主权以及该主权所管辖的领土之间有着紧密的联系。这种密切联系使得国际私法被严格的法律属地主权论影响， 并成为住所地法主义的理论基础。

2. 住所地主义的优点和不足

住所地法主义现在仍被许多国家推崇， 其在很多方面的优势也是现代属人法所仍在追求的。

首先，住所是当事人的利益中心地，与当事人身关系联系紧密。而国籍在某种程度上只能表征政治上的隶属关系而并非在民事关系上的内在联系。第二，住所地法主义，可以扩大法院地法的适用。同时，在法院作出判决后，判决的执行也有相应的保障。第三，在复合法域国家，由于其内部包含着多种不同法律制度的政治单位， 适用住所地原则能更便捷有效地确定个案中应当适用的法律。

经过半个世纪的实践，住所地法较本国法的优越性逐渐表现出来，国际社会也愈发青睐于住所地原则。以住所为属人法的连结点， 其优点显而易见， 但在本国法主义走向衰落的同时，住所地原则的固有缺陷也愈加突出。第一，住所的确定不仅要有客观居住的事实，一般还要求当事人具有久居于此的意思。客观事实易于确认，但主观因素较难查明。第二，住所地法主义，容易引起法律规避现象。住所与国籍相比较， 不具有稳定性和持久性，当事人可以通过改变住所制造连接点进行法律规避。而国籍的持续性和稳定性使得通过变更国籍规避法律几乎不可能。第三，住所的概念在不同国家有着不同的理解， 增大了外国法内容查明的难度， 阻碍了住所地主义的发展， 而国际上对国籍的认识相对统一，各国法律对住所的规定不尽一致。

以上分析可以看出，住所地法主义和国籍主义各有优劣，各有可行性及欠缺之处，并在形成之初与发展历程中有着深刻的历史背景和时代成因，因此，由于国籍和住所这两个连结因素都具有不可弥补的缺陷和深刻的社会历史原因，形成谁也无法取代另一方，本国法主义与住所地法主义长期对峙的局面。

三、近代属人法的新发展

（一）统一连结点的立法尝试

鉴于本国法和住所地法的冲突，许多学者主张统一各国的属人法标准。国际组织也作出了相应的努力和尝试，《关于婚姻法律冲突的海牙公约》和《离婚与别居的海牙公约》等公约都采取协调住所与国籍冲突的方法企图实现属人法的统一。这些立法尝试表明，两大法系之本国法与住所地法主义的长期对立，在诸多因素和时代背景的驱使下进行了相应的妥协和让步，矛盾也有一定的缓和。

（二）惯常居所地法的提出

本国法原则和住所地法主义各有利弊，分别代表了这两个原则的两大法系国家并不愿意完全放弃自己的主张而服从对方，创立统一连结点的立法尝试虽偶有进展，但多数尝试仍屡屡受挫，在此背景下，惯常居所地法应运而生。

海牙国际私法会议在1955年6月15日签订《解决本国法和住所地法冲突的公约》，公约提出一个创新的连接点即惯常居所地，公约还规定“本公约所称住所地者，除他人之住所或以公共团体之住所地为住所者外，即为惯常居所地。” 惯常居所也叫“经常居所”、“经常居住地”、“经常居留地”。由于惯常居所通常是一人的“生活中心”所在的地方，且它依据的是在某一地方连续居住和停留的客观事实，在标准上比住所概念易于操作，所以在第二次世界大战后的国际私法上，出现了以惯常居所为连结点的趋向。

（三）惯常居所地法的应用及完善

1. 惯常居所地法的应用

惯常居所为晚近的海牙国际私法公约所青睐。最早以惯常居所为连结点的海牙国际私法公约是1956年10月24日《关于儿童扶养义务准据法的公约》。随后，《关于未成年人保护方面的机关管辖权和准据法的（海牙）公约》也以惯常居所为连结点；1978年3月14日《关于夫妻财产制准据法的（海牙）公约》（1992年9月1日对法国、卢森堡、荷兰生效）第4条规定在配偶双方未选择夫妻财产制准据法的情形下，夫妻财产制适用配偶双方婚后最初的惯常居所地法。这表明，海牙国际私法会议已舍弃了早期的海牙国际私法公约所一边倒地采取的本国法主义，而更多地以惯常居所为晚近的海牙国际私法公约所包含的冲突规则的连

结点 。

自2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在连结点问题上，与大陆法系国家一般采用本国法主义不同，也与英美法系采住所地法主义相异，而是极具创新性地以经常居所为主要连接点。这一创新性的做法与时代背景和经济全球化的大环境无疑是相符的，更与国际私法的立法最新趋势一致，具有前瞻性和进步性。

在立法及司法实践过程中，惯常居所因其较于住所更便于认定和确认，也更符合当今社会人员高速大量流动的现状，确实起到了应有的作用，收到了显著的效果，缓和了本国法主义与住所地主义的对立。

同时，作为属人法的连结点，在保护未成年人利益和保障扶养关系的有效性 ，适用惯常居所地法显然是有效可行的。其原因有二：首先，适用惯常居所地法能满足尽快保护未成年人的需求，事实上未成年人所在的国家就是其惯常居所地国家；其次，未成年人还没有形成自己的文化，惯常居所地国家（未成年人生活）的国家的法律与其有最强的 ，因此适用惯常居所地有利于保护未成年人有关的法律关系。这也是海牙国际私法会议目前能成功推行“惯常居所地”连结点的主要原因。

2. 惯常居所地法的完善

当然，惯常居所虽然有着住所与国籍不能比拟的优势，但采用惯常居所作为法律适用的连结点也有着不可克服的弊端，也会产生惯常居所冲突等问题。

第一，相对于住所与国籍这两个连结点，惯常居所并非无所不能。在进行个案操作时，仍然需要借助法院地法补缺功能。第二，惯常居所作为属人法的连结点无法切实有效地防止当事人进行法律规避的情形。与住所相比较，惯常居所的变动更为方便，当事人很有可能自行更改居所，以逃避本应适用的法律。第三，“惯常居所”的届定、判断、取得、丧失，各个国家均有差别，至今为止，并无统一。在具体司法实践中，如何判定惯常居所，缺乏明确的准则和衡量标准。

四、属人法未来的发展趋势

属人法是到目前为止国际私法中最大的系属公式，其运用范围最为广泛。随着社会的发展，整个经济全球化进程的加速以及国际民商事交往的日益纷繁复杂，属人法也经历了法则区别说时期以及1804年《法国民法典》颁布后本国法主义和住所地法主义共存的时期直至20世纪中期向惯常居所靠拢的时期。从现状看，以惯常居所为主，国籍、住所为辅的综合确定属人法的方法将是今后相当一段时期内属人法的发展方向。无论是维系个人与民族情感纽带的本国法还是与当事人生活中心地息息相关的住所地法抑或是新近开始兴起的旨在协调本国法主义与住所地法主义的惯常居所地法，都无一例外地有着各自的优点和缺陷。德国国际私法一代宗师Kegel教授对国籍原则和住所原则之争曾作出过精辟地总结。他指出，“国籍原则和住所原则（包括惯常居所原则）并没有孰优孰劣的问题。二者之间的争论说到底是一场信仰之争。”正如他所说，思想观念无优劣之分，只是立场与信仰不同。在休戚与共的全球一体化的今天，属人法的发展无论如何走向，但都确定无疑地会更加灵活、便捷，更有利于民商事行为的进行，更助于案件的公正裁判，更好地维护当事人的切身利益。

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作者简介：刘瑾（1985-09） ，女，中南财经政法大学法学院，2012级国际法专业硕士研究生。