从薄熙来贪污案看“一对一”场合言辞证据的审查判断

李斌

[基本案情]2000年，在被告人薄熙来担任中共大连市委书记期间，大连市人民政府承担了一项上级单位涉密场所改造工程。该工程由薄熙来负责，时任大连市城乡规划土地局局长王正刚具体承办。2002年3月工程完工后，该上级单位通知王正刚，决定向大连市人民政府拨款人民币500万元。王正刚遂就如何处理该款项向已调任辽宁省人民政府省长的薄熙来请示，薄熙来未明确表态。不久之后，王正刚再次就此事向薄熙来请示，并提出大连市有关领导及相关部门均不知晓该款，可将该款留给薄熙来补贴家用。薄熙来即将此事通过电话告知谷开来，让王正刚与谷开来商议处理。谷开来与王正刚商定，将该款转至与谷开来关系密切的昂道律师事务所主任赵东平处。后谷开来安排赵东平与王正刚办理转款事宜，并让赵东平为其代管。为掩人耳目，王正刚要求上级单位将500万元汇至承揽该改造工程的大连经济技术开发区艺声视听系统有限公司（以下简称艺声视听公司）。2002年5月至2005年3月，上述款项陆续汇至赵东平指定的其朋友李石生名下公司账户和昂道律师事务所账户。[1]

一、问题的提出

从目前薄熙来贪污案公布的庭审记录来看，[2]控方指控薄熙来犯贪污罪的事实属于典型的“一对一”案件，即指控其犯罪的直接证据只有证人王正刚（时任大连市规划土地局局长）的证言，而庭审中被告人薄熙来推翻庭前供述，并对王正刚的指证予以全盘否定。针对薄熙来是否授意王正刚将500万元的工程款转入自己妻子谷开来的账户这一事实，由于事发当时只有薄、王二人在场，薄与谷之间的通话也只有二人知情，因此在本案证据中存在薄、王证言的“一对一”、薄、谷证言的“一对一”情形，尤其在是否存在“授意”这一关键问题上，形成了直接证据“一对一”局面。实践中经常会碰到证人（包括被害人）、犯罪嫌疑人各执一词，对案件事实的描述大相径庭，而除此之外，缺乏其他证据印证或者有一些不能单独形成证据链条的间接证据，这种情况通常称之为“一对一”证据。[3]“一对一”证据主要是指直接言辞证据的一对一，由于一个直接证据主张案件事实成立，另一个直接证据否定案件事实成立，两个证据针锋相对，互不相容。[4]从薄熙来贪污案辩护人的答辩意见来看，其辩护的基本点也是被告人不具有贪污的主观故意，否认“授意”行为的存在，认为只是一个未能及时制止公款流失的过失行为，理由是王正刚的证言有重大矛盾、内容虚假不能被采信、谷开来的精神状况使其不具有作证能力、证言不应采信，与控方的指控针锋相对，反映出“一对一”情况下言辞证据审查判断的疑难性、复杂性。

二、“一对一”证据的审查判断要点

“一对一”证据情况往往发生在单独实施的犯罪行为中，如行受贿、强奸、故意伤害案等，由于作案手段较为隐蔽、发案时间较长、取证不细致导致相关客观证据未能及时提取等原因，造成“一对一”的言辞证据对立，而无论是被告人供述还是（目击）证人证言、被害人陈述，都对于案件事实的证明具有直接性，意味着不可能同时为真，但不排除同时证伪的可能。这种“一对一”证据的相互对立，可包括全部事实的全部对立，也可是部分事实的相互对立，也可是核心事实的对立或者是关于核心事实解释的相互对立。如从案内是否还有其他间接证据划分又可分为：纯粹的“一对一”证据，即就某一案件事实而言，除了“一对一”证据以外，再无其他任何证据可予证明；非纯粹的“一对一”证据，即除了“一对一”证据以外，案内还有一些零碎的、片断的间接证据。如按双方的对立程度，又可分为两种：一种是有罪证据与无罪证据并列；另一种是罪重证据与罪轻证据相伴。[5]就薄熙来贪污事实来看，应属于核心事实（是否具有主观故意、是否有授意行为）的相互对立，控方提出根据薄的自书证词、谷开来的证言、王正刚的证言，可以证实王正刚将此事汇报给薄，薄同意后给谷打电话，后由谷、王二人联系将此款转移至谷控制的公司账号，从而实现非法占有的目的，辩方尤其是薄熙来的当庭供述，则否认就此事同意王正刚的处理建议、否认与谷通话商议此事，从而否认了主观故意的存在。不同于纯粹的“一对一”证据，本案还有相关转款证人、转款记录等书证、证人证言等间接证据，但如何审查判断“一对一”证据，需要从以下几个方面入手：

（一）对证人品格进行审查

主要是看证人与被告人之间的关系以及证人的个人品格。通常而言，如果证人与被告人素不相识，或关系正常，则其故意捏造事实，提供虚假证据可能性较小；反之，则容易夸大事实真相，以期加重被告人的罪责。在薄熙来贪污案中控方证人多是被告人的同事、下级，甚至配偶，与薄熙来关系密切，但由于在案件事实中与被告人往往存在通谋、协助等共犯关系，为摆脱、减少自身罪责，有可能作出不利于被告人的陈述，这一点在审查判断中要首先加以明确。

另外，虽然我国并未将品格证据作为定案的依据，但可以想象一个说谎成性或者本身就有违法嫌疑的人，其证言的可信程度自然会降低。比如一名长期从事卖淫行业的妇女，称自己被嫖客强奸，本身就带有逻辑矛盾、令人起疑。当然，这仅仅是一种较易发生的情况，而非必然现象。英美法中对证人的弹劾一个重要理由就是对证人品格进行质疑，通过存在有罪判决、不良行为等攻击证人的可信性。薄熙来案中辩方对证人品格证据的提起和攻击非常多，如在受贿事实的辩护中，被告人薄熙来针对唐肖林的证言指出“对于一个十几年前的骗子、贪腐分子今天说的话，今天我认为是不可信的，他十几年前能骗，今天仍然可以骗”，从证人存在不良行为——“撒谎”——这一角度来质疑其提供证言的真实性、可信性。

薄熙来贪污案贪污事实中，控方证人王正刚、谷开来与被告人熟识，分为为被告人的下级、妻子，关系正常，尤其是其妻子谷开来的证言，虽然其未当庭指控，但公诉人出示的询问谷开来的录音录像、庭前证言笔录等，都是作为指控薄知情的证据出现的，辩方就二证人的利害关系、证人品格等进行了质疑。如被告人指出王正刚关于此事的当庭陈述中有多处与之前的侦查证言笔录记载不相符，且认为王的证言与实际情况不相符，称王正刚在“演戏”、“当庭撒谎”；认为谷开来存在精神疾患，其证言的证据能力存疑，而且是出于检举揭发、立功减刑的目的而指控被告人。正如《麦考密克论证据》中所指出的“在刑事诉讼中，当证人为国家作证，此时国家对他有一项未决的指控，证人还没有受到犯罪指控，有宽大处理的承诺或赋予其豁免权或者正在等待判决、正被采取临时性监禁措施，或者作为本案中的从犯或者共犯”，[6]这些情况都可以认为证人与案件存在直接的利害关系，进而影响其证言的客观性、可信性。控方的答辩理由是谷开来精神状态已经恢复正常，具有相应的作证能力，而且王正刚是依法出庭作证，不存在检举的问题。判决书在最终采信控方证据的时候，指出“当庭播放的谷开来作证录音录像亦显示，谷开来对办案人员的询问有明确的认知，语言流畅，表情自然，情绪稳定，其证言与在案其他证据能够相互印证，足以确认其具有作证能力且证言真实”，从而否定了辩方对证人作证资格、作证动机的质疑。

（二）对证人恢复记忆、如实陈述的主客观条件进行审查

在许多情况下，即使证人提供证据的动机是正当的，但也不能完全保证提供的证据是真实的。因为证人的陈述真实与否，还要受到证人感知、储存和复现案件事实的主观能力和客观环境等一系列因素的制约。因此，我们对证人陈述的审查还要注意考察：第一，证人是否因认识上、记忆上和表达上的原因而提供了失实或部分失实的证据；第二，证人在感知案件事实时，是否因为距离较远、空间障碍、光线照明、音响太小或事件发生的突然与短暂等原因而影响其感知的准确性和全面性，著名的林肯月光辩护案，就是充分利用了案发当时的天气情况这一客观证据，来证实证人不可能在那样的夜色下看清被告人，从而证明证人说谎；第三，证人提供证据时，有无受到外界的不良影响，诸如，胁迫、引诱、欺骗、贿买、指使等等因素，这是证人改变陈述最为常见的原因，但审查起来有较大难度，因为完全是言辞证据支撑的案件，一旦控诉证据被实质性变更，又不能推翻，只能做出对被告人有利的处理。只有在完全排除了上述足以影响证据真实性的主客观因素后，证人陈述的证据才可能是真实的。

薄熙来贪污案中指控的贪污事实距离案发时间已10余年，经过10余年相关当事人的记忆能力能否如当时一样清晰，存在疑问。正如被告人针对谷开来的证言所提出的质疑：“她的几次证词是不一样的。她开始说我给她打电话，很含蓄，心照不宣，但后来越说越具体。开始跟我讲，谷开来对工程款没有具体地说，只说我知道这个事。后来，她越说越具体，甚至说这个钱后来我跟薄熙来说了，已经交给赵某某办了，越说越具体，我觉得很奇怪”。 证言的形成包括感知、记忆、保持、再现这样几个过程，应当说，作证时间的延长，会导致有效信息的减少，但是在再现的过程中，证人逐步回忆起案件的细节是符合情理的。因为每一次再现，都是在前一次的基础之上加深对之前情境的记忆，相反，如果证人回忆起来的内容越来越少，反而是不正常的。对此，控方出具了谷开来的庭前录像，录像中其称自己在侦查阶段所作的陈述都是属实的，“语言流畅，表情自然”的表达，进一步印证了其庭前笔录的客观性。

（三）对证人证言的主要内容进行审查

证人证言是以其叙述的内容来发挥证明作用的，其内容是否符合常识、逻辑，是否有其他间接证据印证，是判断证人证言真实性的必要条件。

第一，要审查内容的真实性，即内容本身是否合情合理，有无矛盾。薄熙来贪污案中辩方对控方证言的很多质疑就是认为不符合情理、逻辑。如被告人针对谷开来证言中所称就贪污一事的发起，自己曾对谷开来说“你不是埋怨我吗？不是让我关了律师事务所吗”这一节认为不真实，称谷开来关律所的行为是其主动所为，自己并未要求过，“当时还有一种感觉，我还认为她考虑的周到，我还以为是为了给我避嫌。而且她给我说话的这个镜头我记得很清楚”。另外被告人还详细列举了王正刚证言的不合逻辑之处，如该款是否没有第三人知情还是有多个人知情，对该款的账面处理是否有过思考、交代等，由此认定谷、王的证言不符合客观情况、不合逻辑，不应被采信。但分析本案的客观事实，谷无公职，不领导王，而薄恰恰是王的上级领导；谷无决定权，无法决定款项去向，而薄有此决定权；款项恰好经谷落入薄家，王正刚是否如薄的辩解，是未经请示薄，与谷协商后即擅自处理呢？这种显然不符合常理，故判决书认定“薄熙来在王正刚提议将涉案款项给其补贴家用的情况下，同意王正刚与谷开来商量处理，并致该款最终由谷开来控制、占有，其非法占有涉案款项的主观意图明确。”

第二，要审查内容的客观性，即陈述的内容是否稳定，前后叙述是否相同、稳定，有无反复和重大的出入。真实的证人证言往往是流畅、稳定，尤其是对某些细节的描述应当是一成不变的，而且也应该有其他证据印证，如果是证人故意虚假陈述，则容易出现一些无法解释的矛盾或者缺乏证据印证。在英美法中这种证言的前后不一致也是对证人进行弹劾的重要理由。薄熙来贪污案中无论是薄熙来的供述还是王正刚、谷开来的证言，在庭前和庭审时均有一定的变化，控辩双方均就证言的变化进行了说明。辩方认为，证人王正刚的庭前笔录以及当庭陈述，在谈话的时间、地点、具体发生过程等方面均有较大变化，已经构成对事实认定的重大矛盾，其证言不能被采信。其提出证人证言的前后不一致之处，不仅起到印证证人品格的作用，也证人的当庭证言和庭前证言的真实性都有所动摇。控方则认为，王正刚的多次证言“证明的基本事实在案件的基本点上是完全一致的”，“尽管被告人薄熙来始终辩解其没有贪占故意，但王正刚和谷开来证言内容一致，均证明是薄熙来决策；薄熙来亲自给谷开来打电话的行为及打电话的内容也证明其具有贪污的故意。因此，薄熙来提出的辩解既与客观事实不符，更没有证据证实”。

第三，审查内容的印证性，即陈述的内容与案件的其他证据之间是否吻合协调，能否互相印证。薄熙来贪污案中，辩方则抓住一些细节问题，如谈话的时间、地点、具体言语的表述方式等，认为谷开来的证言与王正刚、薄熙来的证言在细节问题上不能印证，因此证据之间的矛盾不能排除，不能据此认定被告人贪污的故意。控方认为被告人薄熙来在庭前有自书证言，对该起贪污事实予以认可，并且与王正刚、谷开来的证言能够相互印证。判决书也主要通过证据的相互印证，对于这些细节问题，分别与相关的客观证据，如出入境记录、转款记录以及陪同证人的证言等加以印证，认为虽然前后有所差异，但不影响主要事实的认定。

三、“一对一”场合言辞证据采信的规则

薄熙来贪污案中控辩双方对该起贪污事实的激烈交锋，也反映出“一对一”证据情况下，认定案件事实的难度之大。只有排除了上述所有矛盾的证人证言，才有可能是真实可靠的指控证据。运用“一对一”证据定案是一项难度极高的工作，稍有失误，就有可能酿成冤假错案，或者放纵犯罪分子。为此，运用“一对一”证据定案必须慎重，既要充分保障人权，又不能轻纵犯罪。

（一）证明有罪应坚持证据确实充分、排除合理怀疑的标准

根据《刑事诉讼法》第53条第2款的规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”应当说，“证据确实、充分”的标准本身有其合理性，要认定某个人有罪，当然要有确实、充分的证据来证明其实施了犯罪行为。但是，单纯的“证据确实、充分”的表述，更侧重于对有罪证据的评价，容易造成对无罪证据的忽视，容易造成这样一种错误倾向，即，只要案件的各个环节上均有相应的有罪证据予以证明，就认为达到了证据确实、充分，而忽视与之矛盾的证据，忽视其他的可能性。因此，引入“排除合理怀疑”有助于促进证据审查主体从反面重视无罪证据、辩护证据，重视案件中可能存在的其他可能性，从而能够更大限度地避免错误定罪。同时需要注意的是，排除合理怀疑是定罪标准，也是检察官指控被告人有罪，必须将犯罪事实证明到可以使得法官对被告人有罪排除合理怀疑的程度。如若达不到，被告人就应按无罪处理。根据刑事诉讼中证明责任的分配原理，被告人无须提出证据证明自己无罪，至于罪轻或罪重，在逻辑上首先应当确认有罪，然后才有罪轻或重的问题，且轻重的衡量标准是犯罪的主观恶性、造成的犯罪后果和社会危害程度，而非是否存在合理怀疑。因此，只要达不到“排除合理怀疑”的标准，就应作出无罪认定，而不能作出罪轻的“留有余地”的判决。

一方面，对于纯粹的，没有间接证据相伴的直接言辞证据“一对一”场合，如果“一对一”证据是有罪证据与无罪证据并立，则因为有罪证据得不到其他证据印证，而不能认定被告人犯罪。如果“一对一”证据，是罪重证据与罪轻证据相伴生，则只能认定两者相互印证部分。假如盗窃案件中被害人称被盗10000元现金，而被告人供称只偷了8000元，同时缺乏其他证据印证，那么，我们只能认定两者所述相互印证部分，即就低不就高，认定被告人盗窃8000元。

另一方面，对于非纯粹性的，有间接证据相伴的直接言辞证据“一对一”场合，要看间接证据是与控诉证据相印证，还是与辩护证据相印证以及印证的程度如何。只有间接证据与控诉证据相印证，并排除了所有合理的怀疑，才能认为控诉证据是确实的，并据此作出对被告人有罪或罪重的定案结论，否则就不能轻易定罪。

（二）辩方对控方证据的反驳只要起到动摇可信性的程度即可，不需要证实己方证言的真实性

如果辩护证据经审查是确实的，就应对被告作出无罪或罪轻的定案结论，即使辩护证据经审查是虚假的，如被告人也在说谎、未如实供述，也不能仅据此认定被告人有罪或罪重。因为认定被告人有罪或者罪重的定案结论必须建立在控诉证据属实的基础上，而辩护证据的虚假并不能排除控诉证据也是虚假的，尤其是庭前供述与庭审供述有不一致情况的，即使证实了庭前供述的虚假性，也不意味着庭前的供述必然为真。因此，不能用驳倒辩护证据的方法来反证被告人有罪或罪重。而且辩方的责任是对控方证据提出质疑、合理怀疑即可，如果不能排除这种质疑或者质疑得到确认，就可以认为辩护理由成立。

薄熙来贪污案中，控方证据有一系列的间接证据相印证，而且部分情节亦得到被告人薄熙来的自书材料、亲笔供词的印证，证明的主要内容、证明方向均较为统一，而辩方未能提出有力的证据对其辩解加以印证，而且控方证据链条完整、符合常情常理，因此判决书最终也采信了控方证据，认定薄熙来贪污500万元的事实成立，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一百万元，并与其他受贿、滥用职权二罪并罚，最终判处其无期徒刑、剥夺政治权利终身、没收个人全部财产。

注释：

[1]摘自山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书，来源http：//www.legaldaily.com.cn/locality/content/2013-09/23/content_4869177.htm，2013年9月23日最后访问。以下所引判决书内容均来自此处。

[2]以下记录均来自新华网2003年8月28日《新华社刊发薄熙来贪污案庭审纪实》，来源：http：//news.xinhuanet.com/yuqing/2013-08/28/c_125261575.htm，2013年9月11日最后访问。

[3]侯聘建：《“一对一”证据的审查运用》，载《国家检察官学院学报》2002年第6期。

[4]阮堂辉：《间接证据理论的思辨与实证》，人民出版社2009年版，第83页。

[5]程灿坤：《试述“一对一”证据的审查运用》，载《中国刑事法杂志》2000年第10期。

[6][美]约翰·W·斯特龙主编，汤维建等译：《麦考密克论证据（第五版）》，中国政法大学出版社2004年版，第78页。