期待可能性理论出罪功能的司法实践

杨崇华　丁青青

[典型案例]

案例一：尹某涉嫌窝藏被判无罪案。被告人张甲于1998年10月5日20时许，在某市双花园铁路饭馆南侧，因琐事与被害人张某等人发生争执，遂伙同其弟张乙对张某等人进行击打、刺扎，最终导致张某心脏被刺破并死亡。张甲作案潜逃后，警方找到尹某（与张甲系夫妻关系，二人育有两子），并告知其一经发现张甲便向警方报告，后张甲逃回家后，告知了尹某自己殴打他人的情况，尹某仍与其共同生活，并向外界以“苗某”的称呼掩饰张甲的真实身份。2011年9月6日，张甲在暂住地被抓获。2012年1月13日，公安机关以张甲涉嫌故意伤害罪、尹某涉嫌窝藏罪移送检察机关审查起诉。2012年2月27日，张甲、尹某被提起公诉。2012年10月19日，法院判决张甲有期徒刑6年，判决尹某无罪。

案例二：刘某故意伤害被从轻处罚案。被告人刘某系某村村民。2005年6月26日晚11时许，刘某听到自家房上有响动，出门查看，发现有人从自家房上离开。次日，刘某上房查看，发现屋顶上有脚印，房瓦有损坏，遂通知了本村联防队员，约好晚上再有异常便共同抓捕。当晚11时许，刘某再次感到屋顶有人，在电话通知联防队员后，手持一根铁管上屋顶追打该人，并致其轻伤（偏重）。经查，被害人系与刘某隔一房居住的王某的侄子，其称当时在刘某屋顶乘凉。2006年1月13日，公安机关以刘某涉嫌故意伤害罪移送检察机关审查起诉。2006年8月1日，刘某被提起公诉。2006年11月26日，法院判决刘某拘役六个月，缓刑六个月。

案例三：许某盗窃被特别程序减刑案。2006年4月21日21时许，许某持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡在某商业银行自动柜员机（ATM）取款，许某无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元，许某意识到自动柜员机出现异常，遂在随后的五小时内连续取款170次，共计174000元。事后，受损银行经多方联系许某及其亲属要求退款，未果。2007年11月20日，一审法院判决许某构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2008年1月9日，二审法院以事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。2008年3月31日，原一审法院再次判处许某有期徒刑五年，并处罚金二万元。2008年5月23日，二审法院裁定维持一审判决。2008年8月20日，最高人民法院核准二审裁定。

一、期待可能性理论出罪功能在我国刑法中的体现

上述案例一法院判决尹某无罪的主要理由在于，尹某与张甲系夫妻关系，且共同居住，尹某帮助张甲逃避法律追究的窝藏行为，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。上述案例二法院判决对刘某从轻处罚除认定其具有自首情节之外，还充分考虑到刘某主观上的可谅解性及被害人具有一定的过错。上述案例三法院对许某量刑的改判适用了《刑法》第63条的特殊减刑程序，主要是考虑到该案的特殊性——系基于自动柜员机出错这样的一个情况下发生的盗窃行为。分析这三个案例可以看出，法院的判决都充分考虑了被告人在特定客观环境中实施犯罪行为时在主观上的过错程度，而这与期待可能性理论存在共通之处。

所谓期待可能性，是指在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意或过失责任。[1]期待可能性理论的本质在于对行为人在特定环境中实施犯罪行为的主观可谴责性的个别判断，主要是作为阻却或者减轻行为人刑事责任的事由而提出的，其在我国的刑事立法及司法实践中均有体现。

我国刑法中规定了诸多不追究刑事责任的条款，其中许多都与期待可能性理论存在共通之处。例如紧急避险行为，其是行为人在危险情况下不得已实施的，如果是为了本人的权益免受可能的侵害，考虑到趋利避害是人的本性，法律不能强求行为人自觉地作出自我牺牲，即不能期待行为人在明知可以避免的情况下仍以自身利益的损害来保全他人较小的利益，此时在一定的损害后果范围内，不以犯罪论处。例如不可抗力与意外事件，行为人虽然在客观上造成了损害结果，但却是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，此时外在的客观环境导致行为人不能自由或者有限度的自主选择，以主客观相统一为原则的刑法便不能强求行为人在这种情形下选择适法行为，因此不以犯罪论处。例如精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候实施的危害行为，对于精神病人而言，其自身不能辨认或者不能控制自己行为的状态便属于其行为当时的客观环境，此时其不具备选择适法行为的可能性，因此刑法不能将其以犯罪论处。

在判断期待可能性有无的同时，还存在程度的区别。由于期待可能性是以一般人在正常状态下为标准的，因此其程度的区分体现在刑法上便是减轻刑事责任的认定，我国刑法中诸多条款及司法实践都与该理论存在共通之处。例如胁从犯，其参加共同犯罪系迫于外在的压力，虽然此时其并没有完全丧失意志自由，存在选择适法行为的可能，但是法律显然不能将其与正常状态下的行为人同样对待、处以相同的刑罚，而应减轻其刑事责任。例如未成年人犯罪，考虑到其心智尚不成熟，容易冲动，且往往不能正确认识自身行为的社会危害性，因此法律不能期待其在特定的客观环境中，会与成年人一样选择适法行为，因此应当减轻其刑事责任。

司法实践中，期待可能性也可以起到一定程度的出罪功能。根据《刑法》第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，不予追究刑事责任。而期待可能性，是执法者考量行为人犯罪行为社会危害性是否达到需要刑罚处罚程度的重要标准之一。例如上述尹某涉嫌窝藏犯罪案，尹某与张甲系夫妻关系并育有两子，虽然尹某积极的掩饰行为已经超出法律的许可范围，但是同样需要从尹某的主观方面考虑其在特定的场景下选择揭发丈夫行为的可能性，在此基础上，法院结合其他情节判决尹某无罪。《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处，而期待可能性，是执法者在法定刑的幅度内最终确定宣告刑的重要考量因素之一。当然，由于期待可能性在我国尚未成为被官方认可的通说，因此其在实践中多以被害人过错、激情犯罪等形式体现在司法决定中。例如，上述刘某故意伤害案和许某盗窃案，法院最终对二人适用较大幅度的从轻、减轻处罚，其重要原因便是此二人实施犯罪行为当时的客观环境异常，从而导致法律期待其作出适法行为的可能性降低。此外，指导司法实践的宽严相济刑事政策也体现了对期待可能性的认可，例如最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条、第19条规定，对主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人和犯罪情节较轻的初犯、偶犯可以不作为犯罪处理和免除处罚，而期待可能性正是考量行为人主观可谴责性的重要标准之一。

期待可能性理论不但体现在我国实体刑法中，其在程序法中也有所体现。例如《刑事诉讼法》第188条关于被告人直系家属有限作证豁免权的规定，目的是为了维护正常的家庭伦理关系，而这与期待可能性的认定标准是一致的。

二、期待可能性理论在我国司法实践中的恰当应用

支持将期待可能性理论引入我国刑法的学者中，存在以下不同的观点：一是将期待可能性理论放在故意、过失中进行分析，认为在我国刑法中，故意过失这一主观罪过的界定，实质上是心理事实与规范评价的统一，这在一定意义上体现了期待可能性的内涵；[2]二是将期待可能性理论放在刑事责任理论的范围内进行分析，认为在刑事责任领域，除了先前所认定的责任能力、事实及违法认识外，还包括期待可能性的内容；[3]三是认为期待可能性实质上就是责任能力的构成要素，缺少期待可能性，具体来说，没有期待可能性或者是期待可能性较低，实质上就是缺乏责任能力的表现，其是犯罪构成四要件中的主体要件的组成部分；[4]四是将期待可能性作为犯罪阻却事由来看待，认为没有期待可能性的情形，就是犯罪的阻却事由。[5]

由于我国刑法理论及其体系与传统大陆法系国家存在较大的差异，因此期待可能性理论的引入导致其与我国刑法在整体上的不协调和在具体刑法问题上的共通性并存。由此，上述观点在一定程度上都具有合理性，但同时与我国刑法体系存在一定的冲突。期待可能性理论的产生及其在日本刑法中的强势地位，均无可争辩地说明其具有一定的实践价值，我们不能无视其实际意义。但是，在我国刑法中引入期待可能性理论同样需要正视该理论在其发源地德国日趋式微的原因，避免将其功能过分地扩大化。德国有学者认为，刑法在责任领域同样需要标准，这些标准虽然应当包括对意志形成的评价，但是这些标准必须被形式化规范，并且需要法律将其在形式上固化、加以认定，如果将不具有期待可能性作为超法规的免责事由，往往会在一定意义上削弱刑法的权威性，并且会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象。此外，还有人担心，期待可能性理论的运用有可能导致刑事司法方面的自由裁量权滥用，法律是形式理性的结果，但是与之相对，期待可能性理论却是对实质的理性的追求，将其应用在具体的司法实践中，可能会导致司法权的滥用和刑法秩序的紊乱。[6]基于以上的分析，我们认为，引入期待可能性理论需要充分考虑到我国特有的刑法理论及其体系，不能无视其实际意义，但也不能过分地夸大其功能。正确的做法是，将其作为一种解释工具，一方面为现存刑法规范提供更具说服力的理论支持，例如紧急避险行为和精神病人的刑事责任问题，另一方面，也即更为重要的是，将其恰当地应用到司法实践中，以使司法决定更加契合人民群众的一般观念，更加符合公正的理念，从而达到真正的罪刑均衡。

我们认为，基于刑法规范性和罪刑法定原则的考虑，在应用期待可能性理论解释行为人是否构成犯罪的问题上，需要特别慎重，应当在特定犯罪构成要件的框架内，结合刑法总则主客观相统一原则和第13条社会危害性标准综合认定。如果根据一般社会观念，行为人在行为当时根本不存在选择适法行为的可能性，根据期待可能性理论，行为人不受刑事追究，但是仍需转化为规范刑法中的故意或者过失标准进行认真考量，从而最终决定行为人是否构成犯罪；如果行为人在行为当时存在选择适法行为的可能性，根据期待可能性理论，行为人应当受到刑事追究，但是我们仍需根据我国特有的实质犯罪概念，区分期待可能性的大小，并结合行为人其他主客观情节，最终认定其是否达到应受刑罚处罚的社会危害性程度。例如，上述尹某涉嫌窝藏案，虽然基于尹某与张甲的夫妻关系，法律不能苛求其主动去检举张甲，但是尹某一系列的掩饰行为已经超出了期待可能性的范围，因此构成犯罪行为，但是尹某行为又明显不同于一般的窝藏行为，综合考虑各种情节，最后法院适用刑法第13条判定其无罪。

在罪与非罪的认定之外，应当将期待可能性理论重点应用于对行为人的量刑领域，具体表现在对法定减轻、从轻情节的幅度把握和对酌定从轻情节的具体应用上。罪刑法定原则包括“刑”之法定，但是较之“罪”之法定，关于“刑”的规范具有较大的弹性，这一方面是由于我国刑法相对宽泛的法定刑幅度，另一方面量刑根据的复杂性也决定了其不可能在规范层面规定得过于详细，这便为执法者的自由裁量提供了空间，也使处罚不公成为可能。但是，试图通过详尽的规范限制执法者的自由裁量空间已被证明是无效的，也不符合司法的规律，我们需要做的是尽可能地提供能够实现司法公正的裁量标准。期待可能性，作为以考量行为人主观方面为主，但同时包含对客观行为评价的理论，能够很好地起到解释行为人社会危害性大小的作用，进而有利于司法裁量更加接近罪刑均衡。具体而言，对于具备法定减轻、从轻情节的行为人，可以根据其行为当时的期待可能性程度确定减轻、从轻处罚的幅度，例如上述刘某故意伤害案，刘某虽然具有自首情节，但是法院判处其拘役且缓期执行的刑罚较之同类型的故意伤害犯罪可谓减轻幅度更大，而法院关于减轻处罚的理由完全能够以期待可能性理论予以解释。对于没有法定减轻、从轻情节的行为人，更需要根据其行为当时的期待可能性程度确定具体量刑的幅度。在特殊情况下，甚至可以根据期待可能性理论对行为人适用特别程序予以减轻处罚。例如上述许某盗窃案，原审法院报请最高人民法院对不具备法定从轻、减轻情节的许某减轻处罚，虽然原审法院称是考虑到银行自动柜员机出错这一特殊原因而作出的上述量刑决定，但是从许某角度看，这在本质上就是期待可能性问题。

注释：

[1][日]大谷实：《刑法讲义总论》（第四版），东京成文堂1994年版，第361页。

[2]龙立豪、马六生：《论期待可能性理论在我国刑法中的适用》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第2期。

[3]童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第245页。

[4]游伟、肖晚祥：《期待可能性与我国刑法理论的借鉴》，载《政治与法律》1999年第5期。

[5]刘远：《期待可能性理论的认识论反思》，载《法学评论》2004年第2期。

[6]参见马克昌：《德、日刑法理论中的期待性》，载《武汉大学学报》（社会科学版）2002年第1期。