浅析中国的法律移植及其本土化

唐小川

【摘 要】随着中国法治进程的推进，我国的法律体系越来越完善。在完善我国法律体系时，不得不借鉴其他国家的相关法律制度，并使得该制度可以在中国生根发芽。这就有必要了解中国的法律移植及其本土化的过程。

【关键词】中国；法律移植；本土化

随着中国市场经济的发展，及由此带来的社会交往日益频繁，使得越来越多的学者在实践中承认法律移植已变成中国法治建设中不可缺少的一环。因此有必要认真分析一下法律移植的内涵以及其本土化的过程，从而能更客观的了解中国法律制度的发展情况。笔者将从以下几个方面来谈谈自己对此的一些见解。

一、法律移植的概念

法律移植，英文的原意是"transplantation"， 我国许多学者将其翻译为"借鉴"、"引进与吸收"或者"影响"。而我更倾向于这样的观点："所谓法律移植，就是指在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术规范、原则、制度和法律观念等等）使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。"综上可见："法律移植"比"法律借鉴"与"法律吸收和引进"以及"法律影响"的词义更加丰富，前者不仅包含后者，而且其內涵比后者更为生动形象的描述了法制现代化的过程与步骤。

二、法律移植的原因和实质

1.法律移植的原因

笔者认为，法律移植的原因可归为以下三点：第一，它是全球化进程的产物。全球化进程首先表现在经济的全球化，其次扩展到政治、文化领域。虽然法律全球化这一命题在理论上是否成立尚有争议，但在现实的法律发展中，法律全球化已是一个不可阻挡的趋势。在法律全球化的过程中，不同的法律制度互相借鉴、渗透、吸收、吸取对方有益的制度来实现本国的法制化。尤其是广大的发展中国家，推进了以市场为导向的法律改革步伐，以适应新的全球经济与政治环境。第二，它是不同国家的法律文化差异造成的。法律移植是国家或地区之间传播法律文化的一个重要方式，同时法律移植也是法律文化冲突的产物。文化是一个民族、国家或地区人们的行为模式和心理模式长期发展所呈现出来的一种相对稳定的态势。不同的文化发展轨迹造成了文化形态的差异，也造成了不同的法律文化和法律传统。不同的法律文化在交流过程中，会产生一种对比、反思的过程，通过批判、抛弃自身落后成分的同时借鉴、吸收其他法律文化中的精华成分。第三，它是立法者的一种广义的立法活动。法律移植是通过制定、修改、废除法律或某种司法解决方式加以实现的，法律移植活动的最终结果是对法律进行制定、补充和修改。法律移植时常是以一种“域外制度较为先进”的论证言述，来掩护关于法律变革的争论背景中的一个广义的“立法式”主张，或者直接和一个广义的“立法式”意见形成公开的合谋关系。通过立法者的主张，使得法律移植成为可能。

2.法律移植的实质

通过分析法律移植的原因，笔者认为，法律移植的实质是一种文化的移植。第一，法律的移植并不是直接将法律制度、原则等移入到某个国家的法律制度中的，它必定是在与本国法律文化融合后，并受到立法者的接受后，才成为移入国家的法律制度，也才能真正的发挥作用。第二，它使得法律制度移出国的文化得到了传播。法律的交流，不仅传播了法文化，同时也使得不同的文化在一起融合。但是这种文化的传播不仅仅是一种被动的传播，它一定是符合法律制度移入国立法者的价值取向的。如果在法律移植的开始是被动的接受，但是之后在一段时间磨合后，如果其能继续的存在，说明它符合了法律制度移入国立法者的价值取向。

三、中国法律移植问题的反思

从以上分析可见，世界发展的新趋势给法律移植提供了更为可行的前提件，使这一过程完全具有必要性和可能性。中国自鸦片战争后国门打开就开始移植外国法律。清末民初大量移植法、德、美、英的法律，尤其是日本的法律。到新国成立后又全方位移植苏联的法律。改革开放以来，则广泛地吸收和借鉴西方的法律，尤其是大陆法系的法律。这期间有成功的收获也有失败的教训。结合对成功法律移植的条件进一步反思，本文认为，我国在法律移植过程中应注意以下几个问题：

1.要注意国外法律与本国法律之间的同构性和兼容性，做到有选择地移植法律移植，就我国现状而言，是我国法律迅速赶上发达国家，建成社会主义法治国家的一条重要途径。就其范围而言，包括了外国的法律及国际公约和惯例。

2.移植过来的法律还有一个面临“本土化”的过程。也就是说，外来的法律规则和运行方式等在中国被理解、消化、掌握和运用的内化过程是不可忽视的。

3.移植法律的同时必须注意同时要植入与之相适应的法律精神、意识和观念。在世界各国之间，中国与之相比，方法或技术差别并非太大。但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。若要移植法律真正发挥其应有的作用和价值，那么予以支持和奠基的精神、意识等“软件”系统的移植可以说是不可或缺的。如果将整个法律体系比作一座“金字塔”，其底层便是法律理念、精神及原则，然后逐级向上才是部门法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的结构。这就要求，在移植的时候要么将移植的法律在本土化过程中完全使之适应中国的法律精神，要么就连同移植的法律一起移植它赖以存在的精神基础，之后再使之本土化。