浅谈违法发放贷款罪的主观罪过形式

刘梦秋

【摘 要】违法发放贷款罪是破坏社会主义市场经济秩序罪中的破坏金融管理秩序罪之一，本罪历来是国家重点打击的对象，但对于该罪主观罪过问题，学者们却一直存在争论，主要有“故意说”、“过失说”和“故意和过失说”三种不同观点，其背后涉及诸多基础性理论问题。本文将对该罪的主观罪过问题进行探析。

【关键词】争议；罪过形态；判断标准

根据《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《修正案（六）》）的规定，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。《修正案（六）》取消了违法向关系人发放贷款这一罪名，将其作为违法发放贷款罪的从重处罚的情节加以考虑，并把本罪的构成标准统一为“数额巨大”或者“造成重大损失”，但是有关本罪的主观罪过形式的问题仍未得到解决，本文中笔者结合了目前学界的一些观点主要探讨本罪的主观罪过形式的问题。

一、违法发放贷款罪的主观罪过形式争议

（一）故意说

“故意说”是目前的主流观点。“本罪的主观罪过形式是故意。这一点是新刑法对95年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的重大修改点所在。原《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》在本罪中特别强调‘玩忽职守或者滥用职权，意在强调本罪包括过失犯。现行刑法删除上述罪过规定，实则是将本罪的罪过形式设置成了故意犯。意即行为人对其违法向关系人发放贷款的行为是清楚的，对其很可能导致重大损失也是了然于心的，虽然如此行为人仍然追求或放任此种结果发生。”i “违法发放贷款罪其危害性应体现在对国家贷款管理秩序的破坏和贷款本身的巨大风险，因此主观罪过应集中在对非法发放贷款本身的主观态度，这无疑是一种故意的态度（包括直接故意和间接故意），而对于非法发放贷款造成的损失后果而言，不属于本罪主观方面评价的对象，即无论是故意还是过失，均不影响该罪的成立。”ii “刑法第186条规定的犯罪，银行或者其他金融機构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，或者向关系人以外的其他人发放贷款的行为本身，就是对金融秩序的破坏，属于非物质性结果，行为人对此至少具有放任态度。但刑法还分别要求行为‘造成较大损失与‘造成重大损失的物质性结果，这种物质性结果便是客观的超过要素，不需要行为人对之持放任或者希望态度，但对这种物质性结果的预见可能性则是完全可以肯定的。行为人明知自己所实施的违法发放贷款的行为会侵害国家金融贷款秩序，并且希望或者放任这种结果的发生。”iii

由以上观点可以看出，故意说的支持者普遍认为主观罪过的判断标准是行为而不是结果，违法发放贷款罪中行为人对其违法发放贷款的行为肯定是明知的，因此该罪的主观罪过一定是故意。

（二）过失说

一部分学者持这种观点，“本罪的主观方面为过失，即行为人对其违法发放贷款的行为可能造成的重大损失处于过失，这种过失一般是过于自信的过失。至于行为人违法发放贷款行为本身则是故意的。但该罪是结果犯，行为人对行为的故意并不影响对结果的过失，因而本罪仍属过失犯罪。”iv “行为人主观上要有过失，即造成重大经济损失的原因是能够预见的，由于其疏忽大意而没有预见到，因而造成损失。”v “本罪的主观方面由过失构成，即对造成众多经济损失的后果是过失的心态。但行为人违反法律、行政法规的行为则可能是故意的。”vi “本罪的主观方面是属于过失犯罪，即银行等金融机构的工作人员应当认识到自己违反法律、法规发放贷款的行为，可能会造成较大损失或重大损失的危害结果的发生，但是由于疏忽大意而没有遇见，或者虽有预见，但认为凭借自己的关系或经验而轻信不会造成损失，以致造成了较大损失或者重大损失危害结果的发生。” vii

可以看出，虽然主张“过失说”的学者所持观点存在细微差别，但本质是一致的，即均以结果作为判断罪过的对象标准。也即，主张“过失说”的学者们虽然承认行为人违法发放贷款的行为是或者可能是故意的，但该罪是结果犯，仍然应以行为人对违法发放贷款造成“数额巨大或者造成重大损失”的态度来确立该罪主观罪过形式。

（三）故意和过失说

目前大部分学者都支持此种观点，有学者认为：“作为银行或者其他金融机构的工作人员对于违法国家规定发放了数额巨大贷款的这一结果，在发放贷款时理应是明知，不可能存在所谓过失问题；而对发放贷款行为有可能导致重大损失的结果，行为人主观上则完全有可能出于过失或间接故意。”viii “从违法发放贷款且‘数额巨大来看，应该是故意；从刑法罪过形态的规定来看，行为人对‘造成重大损失的心态，一般是出自过失。” ix还有学者主张该罪的主观罪过是“复合罪过” x。主张该种观点的学者认为该罪的主观罪过是间接故意与过失。“本罪中行为人作为银行或者其他金融机构的工作人员，对于自己违法发放贷款行为可能造成的危害后果不可能没有预见，但为了牟利，仍实施违法发放贷款行为，终致严重危害后果的发生，显然，其主观罪过既可能是间接故意，又可能是过失，属于复合罪过。”xi “违法发放贷款罪的主观方面，亦与违法向关系人发放贷款罪一样，可以是过失，即行为人应当预见违法发放贷款可能给放贷的金融机构造成重大损失，但由于疏忽大意而没有预见或者已经预见但轻信可以避免；也可以是间接故意，即行为人已经预见到其违法发放贷款的行为可能给放贷的金融机构造成重大损失，而放任损失的发生。”xii

综观上述观点之争可以发现，之所以出现如此多的分歧，原因是学者们争论的立论基础不同，得出结论时的原因阐释、逻辑推理也就不同。

二、主观罪过判断根据之观点

罪过评价标准的确定是研究罪过问题的基础和前提，所选择的罪过评价标准不同，在个罪的罪过判断中得出的结论必然也就不同，从而引发争议。因此在探析违法方法贷款罪主观罪过的过程中，还应讨论罪过的评价标准。

（一）我国的主观罪过评价标准

在我国刑法理论中，所谓的“行为”只能指行为人所实施的为刑法所禁止的严重危害社会的身体动静，危害行为仅限于对行为外观的分析，其属于犯罪客观方面的要素，不具有“意识性”的特征；而“结果”则是刑法规定中的“危害社会的结果”。根据对“行为”与“结果”含义的界定，我国刑法界目前主观罪过的判断根据主要存在行为标准说与结果标准说。前者认为主观罪过的判断依据是行为者的行为，后者则认为危害结果才是主观罪过的评价依据。

笔者赞同符合罪刑法定原则的“结果标准说”，认为主观罪过的评价标准应以危害结果为其唯一的评价依据，至于行为人的行为并不能作为主观罪过的判断依据。理由是：第一，行为只是纯粹的身体动静，并不具有“意识性”的特点，那么主观罪过评价此“行为”就没有意义了；第二，所谓的明知行为会发生危害社会的结果，此“明知”不仅包括行为人认识到行为的自然属性，还应认识行为的社会属性，而不管是何种属性都是行为所造成的“结果”，行为人必须对此都认识到才可能成立故意，可能构成犯罪；第三，我国刑事立法在罪过判断标准上持“结果标准说”具有科学性。“犯罪人之所以要实施犯罪的行为而不实施其他行为，之所以要实施这样的犯罪行为而不实施那样的犯罪行为，在心理层次中最直接的制约因素在于其所选择的结果不同……有什么样的主观结果，就会有什么样的动作形式——主观结果一旦形成，便决定了将要实施的犯罪行为的形式和性质；客观上行为人的生理动作的进行，只不过是将这种内在意志的内容、将已经确定了的行为的形式和性质加以外化和表现罢了。” xiii

因此，主观罪过的评价依据是“结果标准说”，该“结果”不仅包括行为人对行为的自然属性有所认识，还应包括对行为的社会属性有所认识，这两者都是“结果”的表现形式。

（二）本罪的危害结果

危害结果是客观存在的外在事实表现，那么，在违法发放贷款罪中找到被危害行为所侵害的外在事实表现即可得出该罪的危害结果。

目前学者之间对违法发放贷款罪之危害结果的争议主要集中在是“侵害国家金融贷款秩序”还是“数额巨大或者造成重大损失”。笔者认为，对国家金融贷款秩序的侵害属于被危害行为所侵害而表现出的主观价值特征，不具有客观性、现实性，属于本罪的法益。因此本罪的危害结果是“数额巨大或者造成重大损失”。具体分析如下：

首先，只要行为人实施了违法发放贷款行为，首先被侵害而表现出的客观外在事实即是非法占用了巨大数额的贷款，这种侵害是现实的、客观的外在事实表现，因此对巨大数额的贷款出于非法占用的状态是该罪的危害结果。

其次，行为人实施违法发放贷款行为还进一步造成了金融机构的重大损失，此处的重大损失也是表现为被危害行为所侵害而具有的外在事实特征。这种事实特征是在对巨大数额的贷款出于非法占用的基础上进一步受到侵害而表现出来的，同样具有客观性、现实性。因此违法发放贷款行为造成的危害结果是对巨大数额的贷款处于非法占用状态或者因此使金融机构造成了重大损失，也即“数额巨大或者造成重大损失”。

在此需要说明的是，在该罪中，只要实施了违法发放贷款行为就会产生对巨大数额的贷款处于非法占用状态的危害结果，因此违法发放贷款造成金融机构的重大损失是在对巨大数额的贷款处于非法占用状态的基础上所产生的危害结果。可以说，该罪的危害结果是选择性结果，只要行为人因违法发放贷款造成了“数额巨大”或者“造成重大损失”中的任何一种危害结果，就满足该罪的客观方面。

三、本罪主观罪过形式的确立

主观罪过（包括故意和过失）由两个因素构成：一是认识因素，故意的认识因素是明知自己的行为会发生或可能发生危害社会的结果，过失的认识因素是应当预见自己的行为会发生危害社会的结果或者已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；二是意志因素，故意的意志因素是希望或放任危害结果的发生，过失的意志因素是疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免。这两个因素必须是现实的、确定的，其中认识因素是意志因素的前提，只有同时具备这两个因素才具有主观罪过，也才具有刑事可罚性。因此确定违法发放贷款罪的主观罪过必须分别判断行为人对“数额巨大或者造成重大损失的”危害结果的认识因素和意志因素。

首先，判断行为人对“数额巨大”危害结果的认识因素和意志因素。在认识因素上，行为人对巨大數额的贷款处于非法占用的状态这一危害结果肯定是明知的心理态度，因为该条文的规定本身就是为了防止金融机构的工作人员利用职务便利进行犯罪。行为人若对自己非法占用数额巨大的贷款这一结果主观上不是明知的话则不可能构成违法发放贷款罪。因此对“数额巨大”这一危害结果在认识因素上只能明知。在意志因素上，行为人对“数额巨大”这一危害结果持希望的心理态度，理由如上。因此，对于非法占用了数额巨大的贷款这一危害结果其主观罪过应该是故意，而且只能是直接故意。

其次，判断行为人对“造成重大损失的”危害结果的认识因素和意志因素。

第一，应排除行为人对“造成重大损失的”危害结果持希望的心理态度。因为如果行为人违法发放贷款是希望造成数额巨大的金融损失或者希望发生更加严重的损失的话，行为人会构成另外的犯罪 xiv。

第二，行为人对“造成重大损失的”危害结果可能具有间接故意的心理态度。因为明知道违法发放贷款行为可能会造成金融机构重大损失或者发生其他重大损失的后果的情况下，可能会对该危害结果的发生听之任之，放任该危害结果的发生，那么此时行为人具有间接故意的心理态度。

第三，行为人对“造成重大损失的”危害结果可能具有疏忽大意的心理态度。行为人身为金融机构的工作人员对自己工作的性质应该能清楚，其工作本身就具有高风险性，而违法方法贷款行为更会加重这种风险，因此身为金融机构的专业人员对该违法发放贷款行为可能造成金融机构的重大财产损失应该具有预见义务，但却因自身的疏忽大意而没有预见到，有义务而没有履行，此时行为人具有疏忽大意过失的主观罪过。

第四，行为人对“造成重大损失的”危害结果可能具有过于自信的心理态度。行为人已经预见到违法发放贷款行为可能会造成金融机构重大财产权益的损失或者可能造成其他严重后果，但却轻信能够避免，最后造成了重大损失的严重后果，此时行为人的主观罪过是过于自信的过失。

根据行为人对“数额巨大或者造成重大损失的”危害结果心理态度的分析，可以得出违法发放贷款罪的主观罪过是“一罪多过”。

但是，本文对违法发放贷款罪之主观罪过的分析只是理论分析，“一罪多过”并不是指实际的一个犯罪有多个罪过。在实际案件中，该罪只能是某一种主观罪过形态：若行为人发放了数额巨大的贷款，则主观罪过是故意；若行为人因发放贷款造成了金融机构的重大损失，则主观罪过或者是间接故意，或者是过失，在实践中只能有一种主观罪过，并不需要对其进行分解。

注释：

i 屈学武.金融刑法学研究[M].中国检察出版社，2004：283-284.

ii 孙国祥.刑法基本问题[M].法律出版社，2007：194-195.

iii 张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999（3）.

iv 宫厚军.经济犯罪与经济刑法研究[M].中国方正出版社2003年版，第225页。

v 张穹.刑法各罪司法精要[M]中国检察出版社，2002：271.

vi 刘家琛.经济犯罪罪名解释与法律适用[M].中国检察出版社，2003：208.

vii 徐建新.试论违法发放贷款罪[J].浙江省政法管理干部学院学报，1996（3）.

viii 刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：254.

ix 周道鸾，张军.刑法罪名精释（第三版）[M].人民法院出版社，2008：293.

x 所谓的复合罪过是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。

xi 储槐植，杨书文.复合罪过形式探析[J].法学研究，1999（1）.

xii 胡启忠.金融刑法适用论[M].中国检察出版社，2003：345.

xiii 冯亚东.罪与刑的探索之道[M].中国检察出版社，2005：74.

xiv 如果行为人为了报复银行，恶意发放数额巨大的贷款给关系人从而给银行造成重大损失，则行为人可能构成渎职罪。

【参考文献】

[1]屈学武.金融刑法学研究[M].中国检察出版社，2004.

[2]孙国祥.刑法基本问题[M].法律出版社，2007.

[3]张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999（3）.

[4]宮厚军.经济犯罪与经济刑法研究[M].中国方正出版社，2003.

[5]张穹.刑法各罪司法精要[M].中国检察出版社，2002.

[6]刘家琛.经济犯罪罪名解释与法律适用[M].中国检察出版社，2003.