意向书的法律效力探析

陈 进

(清华大学 法学院，北京100084)

一、问题的提出

许多合同的订立并不需要经过谈判，如顾客到超市购物时，只需将挑好的商品拿到收银台，由收银员计算价格后直接付款即可，整个过程可能都不需要言语;还有一些合同的订立通过简单的谈判即可完成，如在商场购物时，顾客和售货员经讨价还价订立合同，只是这种谈判是一时一地一事的简单协商，“无合同到有合同”的过渡在短时间内完成。以上是传统合同法主要调整的合同类型，但绝非现代合同法的主要调整对象。现代社会，许多合同的订立需要经过多方当事人以及他们的律师数月甚至数年的谈判，为了避免长时间谈判带来的诸多不确定问题，正式合同订立之前，双方经常签订一些文件，以记录协议达成的程度、更好地规划将来的谈判。这些文件被冠以不同的名称，如，协议要点(heads of agreement)、谅解备忘录(memorandum of understanding)、草约(protocal)、谅解协议(letter of understanding)、意向备忘录(memorandum of intent)、原则性协议(agreement in principle)、施行细则(instruction to proceed)、条款清单(term sheet)等，而意向书(letter of intent)使用的最为频繁，且有取代其他的趋势。为了研究的方便，本文用意向书统称这些名称、形式各色各异的前合同文件。

意向书是源于英美法的概念，指缔结正式合同之前，合同的双方或多方达成的记录初步事项的协议。①对于意向书有不同的定义，但实质都是一样的，即:合同前的、初步的、协商性的协议。许德凤先生将其定义为:合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。参见许德凤:“意向书的法律效力问题”，载《法学》2007年第10期，第79－80页。目前在我国实务界应用广泛，如长期供货(购货)意向书、合作意向书、投资意向书、购房意向书，也有用其他名称的，如会议纪要、备忘录等。②国内各类意向书的范本可参见，http://wenku.baidu.com/view/c6d039e981c758f5f61f670d.html;http://wenku.baidu.com/view/da8cfb0303d8ce2f00662303.html;http://news.9ask.cn/flws/qt/201201/1600057.shtml.多数情况下，当事人意向书的效力并无明确约定，很长一段时间以来，《合同法》及其他有关合同的法律法规中也并无关于意向书的规定。最高人民法院对于买卖合同的成立及其效力做了进一步解释，指出:认购书意向书、备忘录等可以是预约合同的表现形式，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。①参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2012］7号)，2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，自2012年7月1日起实施。该司法解释承认了意向书可以构成预约，具有预约合同的效力，有一定的进步意义，只是满足何种条件的意向书才可以构成预约，除了预约外，意向书还可以构成哪种法律文件，有必要进一步研究完善。

实践中，当事人经常对意向书是否有约束力产生争议，如一方主张合作意向书有约束力，应作为双方合作或履行的根据，而另一方当事人主张“合作意向书并非三方之间的正式合同，作为意向书，直接被确定是合作的基本依据不当”②参见“河南日报报业集团等与李九红其他合同纠纷上诉案”，河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2009)郑民四终字第323号。类似案件可参见，“上海信德企业发展有限公司与珠海恒通生物工程公司经营合同纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院民事判决书(2003)沪一中民三(商)终字第221号。或者“合作意向书(备忘书)的主要目的在于给双方考虑的时间，并可以回去向他的上级领导汇报”③参见“杭州某某服饰有限公司与杭州某某技术服务有限公司合同纠纷上诉案”，浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2011)浙杭商终字第1336号。等。对此问题法院也没有统一观点，如果订立意向书之后，双方又签订了正式的合同，一般认为意向书不具有约束力。④参见“上海快乐时光园艺有限公司与上海法华实业有限公司其他经营合同纠纷上诉案(上海市第二中级人民法院民事判决书(2005)沪二中民三(商)终字第259号;“杭州某某服饰有限公司与杭州某某技术服务有限公司合同纠纷上诉案”，浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2011)浙杭商终字第1336号。在双方仅仅订立意向书的案件中，法院有时候认为“意向书只是一个意向，不具备法律效力”;⑤参见“玉环宏山土石方回填有限公司诉卢贤顺合同纠纷案”，浙江省玉环县人民法院民事判决书(2009)台玉商初字第3445号。也有时候认为“意向书是当事人的真实意思表示，约定内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应作为当事人履行义务的依据”。⑥参见“广东华骏经济发展有限公司与湖北铁兴科贸有限公司合作协议纠纷上诉案”，广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民二终字第943号。这种区分情形认定意向书效力的做法值得肯定，但各法院对各类意向书是否有约束力并无统一认识，对有约束力或无约束力的理由更没有详细说明，这不利于为以后的案件审理提供可供借鉴的资料和指导。理论上，对意向书的约束力问题也没有深入研究，多是概括地认为意向书不具有约束力，［1］或者虽认为意向书的效力应区分不同类型而定，但也只是简单论述而无详细分析。［2］

因此，借鉴比较法的经验，结合我国司法实践中既有判例，对意向书的约束力进行深入详细研究不无裨益。

二、比较法上意向书效力问题

意向书(Letter of intent)源于英美法，法国法称为lettre d’intention，意大利语lettera d’intention，西班牙语carta de intencion，德国法直接采用了“Letter of intent”的概念，⑦与“franchising”一样，“letter of intent”也是德国法直接的借鉴英语上的概念。See Ralph B.Lake and Ugo Draetta，Letters of intent and other precontractual Documents，2nd，Butterworths，1994，p.5.德国法上也有一些研究意向书的专著，如Marcus Lutter，Der Letter of Intent，3.Aufl.，1998，Carl Heymanns Verlag KG;Holger Jahn，Der Letter of Intent，Peter Lang，2000.但与英美法上意向书的含义并不相同:德国法上，意向书多指没有约束力的文件，与其他的合同订立之前的文件一同组成前合同协议;⑧Larez Wolf.Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts.München:Verlag C.H.Beck，2004:424;Ralph B.Lake.Letters of intent:A Comparative Examination under English，U.S.，French，and West German Law.George Washington Journal of International Law ＆ Economics，Vol.18，1984－1985:345.英美法上，意向书是概括的概念，基本涵盖了所有的前合同协议。作为大陆法系国家，我国的民法理论研究是继受德国民法的典范，但历史因素、现实国情等因素决定了我国现阶段的研究还不能赶上德国的精细化程度，立法更是望之莫及。目前，民法学界对前合同文件并无过多研究，除预约被独立出来之外，多数前合同文件都被称为意向书，因此，研究意向书的法律效力时更多应借鉴英美法的经验。

意向书最初用于美国证券市场。在美国，一个公司想要公开发行股份必须向证券交易委员会(SEC)⑨证券交易委员会(Security and Exchange Commission)。注册，为了募集注册要求的资金，发行公司需要得到证券公司承销其股票的保证，而任何承销商都希望将承销义务推迟到注册完成之时。因此，发行公司与承销商之间经常订立一个文件，规定注册完成之时签订承销协议，并注明该文件是不具有法律约束力的“君子协定”(gentlemen’s agreement)，通常被称为协议书(letter agreement)。它和其他类似的正式合同订立之前的一系列文件都被称为意向书。［3］148后来，意向书被广泛运用于多种交易领域，尤其是一些长期、复杂的交易，如公司收购合并、共同投资、不动产租赁、资源开采协议、大型设备机器的供应等。与此同时，意向书的效力也开始多元化，从完全没有约束力到部分有约束力和完全有约束力。

(一)实践中的案例

1、备忘录可以有约束力——宾西尼亚石油公司诉德士古石油公司案(Pennzoil，Inc.v.Texaco，Inc.)。本案涉及到美国三家大的石油公司:盖蒂石油公司(Getty Oil Company)，宾夕尼亚石油公司(Pennzoil，Inc.)和德士古石油公司(Texaco，Inc.)。

1983年12月28日，宾夕尼亚石油公司向盖蒂石油公司发出以每股100美元的价格收购其股份的要约。1984年1月2日，双方签署了谅解备忘录 (Memorandum ofUnderstanding，简 称“MOU”)，约定宾夕尼亚公司以每股110美元(替代以前的100美元)的价格收购盖蒂公司的股份，但以盖蒂公司董事会签署该备忘录为条件。1984年1月5日，盖蒂公司的两个大股东又与德士古公司签订以每股128美元转让股权的合同，1月6日盖蒂公司的董事会签署了与德士古公司的合同。同年，1月10日宾夕尼亚公司提起诉讼，要求盖蒂公司履行MOU，2月6日该项请求被拒绝。随后的2月8日，盖蒂石油公司诉请德士古公司承担侵权责任，赔偿 7，530，000，000 美元，理由为干涉合同与诱使违约。诱使他人违约的侵权责任已被司法判例确立，问题的关键是，宾夕尼亚公司和盖蒂公司之间的MOU是否构成有约束力的合同。经过激烈的辩论后，1985年12月10日，法院作出裁决:德士古公司明知宾夕尼亚公司和盖蒂公司之间的协议而故意干涉、诱使违约，故判决德士古公司赔偿宾夕尼亚石油公司7，530，000，000 美元，此外还有 3，000，000，000 美元的惩罚性赔偿。事实上德士古石油公司的净资产只有9，000，000，000美元。后来德士古公司提起上诉，上诉法院维持原判决，认为备忘录有约束力，德士古公司属于故意侵害合同，只是将惩罚性赔偿由3，000，000，000 美元降至 1，000，000，000 美元。

该案表明，备忘录可以构成有约束力的合同，第三人故意侵害该合同的，应承担损害赔偿责任。因此，在该案的审理过程中，Stephen R.Volk律师将意向书称为“魔鬼的发明”，无论如何须予以回避［4］。

2、包含“需订立正式合同”条款的意向书可以有约束力——2009年美国华莱士诉艾伦案(Wallace v.Allen，2009 ONCA 36)。该案中，艾伦公司想要转让部分股份并出卖四个分公司，华莱士恰好有购买的意愿，双方就转让的必要内容达成协议，并签署了意向书。约定该意向书可以转化为有约束力的协议并应于未来40日内订立正式合同，正式合同签署之时才产生有约束力的协议。据此，初审法院认为意向书没有约束力。而上诉法院认为，从意向书的条款可以看出双方有受约束的意思，并且意向书订立后，艾伦召开了一次员工会议，宣布自己退休和出卖公司的事实，并向所有员工介绍华莱士为公司的“新主人”;华莱士也开始学习如何经营公司并确保公司所有权的顺利移转，因此，双方订立的意向书有约束力。

该案引发了许多的讨论，得出的启示是:意向书包含交易的重要或必要条款，并且当事人的行为进一步表明受约束的意思的，该意向书有约束力。

3、履行对认定意向书是否有约束力的影响——Fairbrook租赁公司诉Mesaba航空公司案(Fairbrook Leasing，Inc.v.Mesaba Aviation，Inc)①Fairbrook Leasing，Inc.v.Mesaba Aviation，Inc.，408 F.3d 460(8th Cir.2005).类似案例可参见 Emcor Drake Scull v Sir Robert McAlpine，(2004)98 Con LR 1.。该案中，双方当事人就飞机租赁事项签订了“条款清单”(term sheet)，对租赁的主要内容达成协议，如出租方与出租方的身份、租赁飞机的数量、每架飞机的租金、配置、以及租赁期间(72个月到96个月不等)和交付时间等，并规定在各方董事会同意后签署正式合同。在对其他细节进一步谈判的过程中，出租人开始向承租人提供飞机，承租人也予以接受，但双方一直没有签订正式合同。后双方发生争议，承租人主张条款清单没有约束力，后诉至法院。法院指出，该“条款清单”是否有约束力，应当从以下四个方面考察:协议的语言(是否有表明受约束的意思);是否具有未决条款(如果未决条款很多，当事人将不受约束);当事人是否已经部分履行;有关协议是否属于习惯上的协议。法院最终认为，条款清单的内容详细具体，双方的部分实际履行可以表明他们认为“条款清单”具有约束力，因此，双方签订的“条款清单”构成有约束力的协议。

(二)理论上的研究

合同对于律师和商人的意义是不相同的，对律师而言，它是权利、义务和违约救济的综合体;而对商人而言，是经济循环中协调原材料的采购、产品的生产、销售以及资金周转的工具。①Michael Furmston.Letters of intent in Andrew Burrows and Edwin Peel，Contract formation and parties，London:Oxford University Press，2010:20;Macaulay.Non－contractual Relations in Business:A Preliminary Study.American Society Review.Vol.28，1963:61;Michael Furmston，Cheshire，Fifoot.Furmston＇s Law of Contract.Butterworths，2001:48 －49.订立合同并非商人实现交易目的的唯一途径，而经常使用以意向书为代表的不同形式的文件。因此，研究意向书的效力时单纯的理论上的推导和演绎是不可行的，而应根据其内容、结合具体交易情形具体判断。比较法上多从实践中的案例入手研究意向书约束力问题。

1、国际合同工作组的研究。1977年由Marcel Fontaine教授领导的国际合同工作组对意向书的效力进行了调查研究，形成了一份较为详细的研究报告。②很长一段时间，该研究报告只有法文版本，2006年出现英文版本，即Fontaine and De Ly，Drafting international contracts:an analysis of contract clauses，Transational Publischers，Inc，2006.其方法是抽取了100份意向书和类似文件作为讨论和研究的对象，考察它们的起草背景、最初的意图、起草人预设的法律效力、所处的谈判阶段、谈判的指导原则以及它在最终合同中的位置等，判断意向书的法律效力。得出的结论是，这些意向书基本上可分为两类:一类是已知的、法定的合同法上的事项，如要约、并不以合同命名的正式合同、附条件的合同等;另一类是可以成为工作组研究对象的真正意义上的意向书。最后工作组选取其中26份典型的意向书进行详细分析，形成最终的研究报告:意向书分为四类，正式合同、谈判阶段的文件、不具有约束力和排除约束力的意向、就谈判的某些方面达成的协议。［5］

正式合同是指“被贴错标签”，即被冠以“意向书”名称的合同，包括完整合同和附条件的合同(如董事会的同意、取得必需的资金等)。谈判阶段的文件是指从最初准备订立合同到最终达成内容详细的协议的整个过程中出现的意向书，它们的效力不能一概而论，因内容、出现阶段以及国别的不同而不同。不具有约束力和排除约束力的意向，是指包含排除约束力的条款或明确的不具有约束力的条款的意向书，它们一般不具有约束力。就谈判的某些方面达成的协议，指就谈判过程中的事项(如不得与第三人谈判、保密义务、谈判的时间安排、费用分担等程序性事项)达成的协议，原则上只要内容可确定就具有约束力。

2、施瓦茨和史考特教授的研究。为了验证意向书的法律效力，施瓦茨(Schwartz)和史考特(Scott)教授对英美法上的案例进行了考察。其方法是利用“字词及连接符检索”与“相关文献检索”相结合的检索方法，从Westlaw法律资源数据库中找到了与意向书有关的1989年到2005年的案例142个。通过对这些案例详细的分析，得出其中40个案例与意向书的效力无关;剩下的102个案例中，38个完全不具有约束力，因为当事人仍处于谈判过程，不具有受法律约束的意思;有33个被法院认为具有约束力，因此履行利益的赔偿得到支持;还有31个案件中，当事人已经达成初步协议，虽然不完全具有约束力，但当事人有依诚实信用原则谈判的义务。［6］

综上所述，因形式和内容的不同，意向书的效力也不尽相同，有的完全有合同的约束力，有的部分内容有约束力，有的完全没有合同约束力。③Ralph B.Lake and Ugo Draetta.Letters of intent and other precontractual Documents 2nd .Butterworths，1994:23;Edgardo Munoz，Modern Law of Contracts，and Sales in Latin American，Spain and Portuga l.Eleven，2011:112 －114;Martin Hogg，Promise and Contract Law:Comparative Perspectives.Cambridge University Press，2011:235 －236.

三、完全有约束力的意向书

意向书处于开始磋商和达成最终协议的两级之间，法律意义和效果有很多不明确的地方，所以也就不能排除偶尔在意向书的名义下发生约束力。［7］意向书发生约束力的前提当然是满足合同约束力的条件。

(一)意向书有约束力的条件

依据我国《合同法》第14条、第25条、第8条第1款第1句，合同具有约束力的要件是内容具体确定和有受约束的合意。因此，有约束力的意向书的内容必须具有确定性并且当事人有受约束的意思。

1、内容确定性要求。所谓内容具体、确定，是指协议应包含合同的条款，并且必须明确而不能含糊不清，以便当事人了解其真实含义。

通常情况下，只要合同的主要条款(必要之点)满足确定性要求即可，但是在合同当事人对非主要条款(附属之点)赋予主观上的必要性时，确定性要求也扩及于此。［8］但是哪些条款是合同的主要条款，也即至少哪些内容要满足确定性要求，《合同法》没有进一步限制，最高人民法院对合同的成立要件予以限定:“人民法院能够认定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”①参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释［2009］5号)第1条。CISG②联合国国际货物销售公约(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，1980)的英文缩写。第14条第1款第2句规定，“一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定”。依照PECL③欧洲合同法原则(Principles of European Contract Law，1994)的英文缩写。，当事人对合同的类型和一些必要条款，如标的物和数量，达成一致时，合同即成立。［9］146 －147DCFR④欧洲私法的原则、定义、示范规则:共同参考框架草案(Draft Common Frame Of Reference，2009)的英文缩写。也做了基本上相同的规定。［10］而UCC⑤《美国统一商法典》(Uniform Commercial Code，2008)的英文缩写。规定，当事人可以约定供应产品的数量依“出卖人的生产量”和“订购人的需求量”而定，这表明数量条款已经不再被认为是合同的主要条款，而可以由当事人根据交易习惯、缔约过程以及产出与需求等因素确定。［11］笔者赞同这种观点，因为在继续性供给合同、框架合同等一些新兴的合同中，标的物数量在合同订立时并不确定，而是随着合同的履行不断变化(继续性供给合同)，或者由事后订立的个别合同确定(框架合同)。

概言之，只要意向书对当事人名称或者姓名、标的和数量有明确规定，即可认为意向书具体确定，但是在框架合同和继续性合同中，订立合同时数量条款并不需要确定，只要意向书的内容表明数量可确定即可。因此，有学者认为，在认定意向书的效力，判断当事人之间是否有合同关系时，对于确定性要求应从宽把握，而应侧重于考察当事人是否有愿意受约束的意思。［3］265

此外，对于内容的确定要求应整体把握，例如，当事人在“预定住宅意向书”中约定“建筑面积约178.9平方米(以后按房管部门测估面积为准)”，后在房款收据中写道“面积按187.47平米计算”。［12］66－68通过整体解释，可知 187.47 平米即为房管部门测估面积，房屋面积条款得以确定。

2、受约束意思的认定。受约束的意思实际上指的是受约束的合意，一般是通过以下程序达成的:要约方发出包含自己受约束的要约，⑥参见《合同法》第14条第2项。受要约人承诺意味着愿意受约束。合意的认定涉及到两个关键问题:合意的内容和合意的判断标准。

与必要条款满足具体确定的要求相对应，没有特别约定时，当事人对必要条款达成合意即可，这同样适用于判定意向书的受约束的意思。亦即只要当事人有意订立合同，即便是特意将一项条款留待日后进一步协商谈判也并不妨碍合同成立。［13］208

合意在英美法上有两种表示，(meeting of minds)和相互同意(mutual assent)，前者是指双方对合同标的及其他条款在客观上和主观上均达成一致;后者是指双方对合同条款在客观上达成一致。对于合同成立的合意，采后者，即客观判断标准:要约人的语言或者行为足以使理性第三人认为他有受约束意思的即可，即使要约人实际上并没有受约束的意思。［14］德国民法学说也区分“内在合意”和“意思表示的法律意义”，所谓合意系指经由解释所确定的“表示内容的一致”，而非内心意思的一致。［15］CISG采用的也是客观解释标准，第8条规定，当事人所作的声明和其它行为，应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况中，应有的理解来解释，并应适当地考虑与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间的习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为。我国合同法以表示主义为原则，仅在因欺诈、胁迫等原因而成立时采取意思主义，［13］207因此，判断当事人是否达成合意时，应采客观标准，即对意向书的主要条款是否在客观上意思表示一致。

(二)有约束的意向书的类型

1、正式合同。判断意向书的效力时，不仅仅应看它的名称，而应更多考虑意向书的内容及当事人的意思。［16］“意向书”、“备忘录”等文件具备了合同的必要条款，并且当事人有受约束意思的，即可有约束力。例如，香港维达科技有限公司与青岛前湾集团公司中外合资经营合同财产返还纠纷案①山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2003)青民四初字第117号。中，当事人签署的谅解备忘录有具体、可执行的内容，故在双方当事人之间产生有效合同的法律效力;河南日报报业集团等与李九红其他合同纠纷上诉案②河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2009)郑民四终字第323号。中，法院认为，报业集团、东区管委会及海源公司签订合作意向书，约定了各方的权利义务，意向书内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是三方合作组建嘉年华组委会的依据。此外，意向书的内容具体明确，且当事人有受约束的意思，即使约定一方当事人暂不盖章，在正式合同签订时签字盖章，也不影响该意向书的约束力。③参见“上海学人电子科技服务有限公司等与上海体院学院房屋租赁合同纠纷上诉案”，上海市高级人民法院(2008)沪高民一(民)终字第47号判决书。该案中，当事人签订一份内容详细的《房屋租赁意向书》，法院认为，该意向书系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应当认定有效，双方均应按约履行。还有的意向书虽然形式上是双方就商品房买卖磋商过程中事项达成的协议，但具备了商品房销售合同的主要条款，且双方明确意向书与合同具有同等法律效力，且双方事后也未就此另行订立合同，法院也支持此类意向书的法律效力。④参见“南通濠银房地产开发公司诉葛亮房屋买卖合同纠纷案”，江苏省高级人民法院民事判决书(2002)苏民终字第71号。

2、附条件的合同。附条件的合同是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。作为附条件合同的意向书多是附生效条件的合同。例如，广东华骏经济发展有限公司与湖北铁兴科贸有限公司合作协议纠纷上诉案中，⑤广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民二终字第943号。法院认为:华骏公司和铁兴公司于2007年7月25日签订的《焦炭合作意向书》是双方当事人的真实意思表示，约定内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，且该意向书所约定的附生效要件“华骏公司与焦炭的出售方元亨利公司签订《焦炭购销合同》”已在2007年7月27日成就，故上述《焦炭合作意向书》自2007年7月27日起生效，双方当事人应严格依约履行各自应尽的义务。

3、框架合同。⑥框架合同是源于德国判例上的概念，目前在我国实务界运用广泛，但理论上的研究并不是很多，国内较为详细的研究可参见，崔建远:《合同法总论》(上卷)(第二版)，中国人民大学出版社2012年版，第90－94页。框架合同(Frame contract，Rahmenvertrag)，又称范畴合同、架构合同，是指为双方当事人之间签订的同一类型合同(个别合同)，提供基本框架(架构)和基本条件的合同。［17］框架合同的典型特征是它并不调整具体的权利、义务关系，而只是为将来订立的个别合同设定基本条件和框架，具体的给付和对待给付义务有个别合同规定。有时这些为未来订立的合同提供框架的文件被称作合作意向书、意向书等，但应透过这些文件的名称而认识到其框架合同的本质。框架合同是具有完全效力的合同，对其违反要承担违约责任，而非简单的缔约过失责任;如果框架合同包含了订立个别合同的义务，则该框架合同同时构成预约。

4、预约。预约是相对于一个后来的合同而言的，是指约定将来订立一定合同的合同。如果预约的一方当事人不履行订立本约的义务，另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任，因此，预约必须满足合同内容的确定性要求。有学者认为，预约是意向书的一种，是一种特殊的有约束力的意向书。［18］最高人民法院也承认了意向书、备忘录等可以构成预约合同，对其违反应承担违约责任，⑦参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2012］7号)第2条。值得赞同。需要注意的是只有意向书约定了双方订立正式合同的义务时，该意向书才是预约。

5、要约。要约是希望和受要约人订立合同的意思表示，意向书一般不可能是要约。然而，在国外的判例中意向书也有被认定为要约的。如Sawyer－ Adecor International，Inc.v.B.C.Anglin①198 Mont.440，646 P.2d 1194(1982).案中双方签订了一份名为“意向书”的矿业销售协议，对于价格、支付方式等有详细约定，并规定销售合同的订立取决于董事会的同意，如果同意后60天内没有订立采购销售合同，卖方应退还意向书订立时买方支付的保证金。买方在订立意向书后马上准备并签署了采购销售合同(与意向书的内容相同)，但卖方没有按约定订立合同，因为它随即接到了更高价格的要约。蒙大纳最高法院认为双方订立的“意向书”是要约，并且买方通过订立采购销售合同接受了该要约。

综上所述，只要当事人之间签订的意向书内容具体确定，并且包含了当事人受约束的意思，即应承认该协议具有合同的约束力，但具体构成最终协议、附条件的合同、预约还是框架合同应根据协议的内容具体判断，切忌因不满足正式合同的条件就否定意向书的约束力。

四、不完全有约束力的意向书

(一)部分条款有约束力的意向书

许多意向书包含一些特别的条款，这些条款一般不涉及交易的实体性内容，而多是与谈判有关辅助性条款，通常被称作程序性条款。不论意向书是否有约束力，这些条款一般总是有约束力的，并且当事人往往希望这类条款有约束力。②Michael Furmston.Letters of intent in Andrew Burrows and Edwin Peel，Contract formation and parties，London:Oxford University Press，2010:36;Ralph B.Lake and Ugo Draetta.Letters of intent and other precontractual Documents 2nd.Butterworths，1994:124.这类条款主要有:

1、诚信协商条款。诚信协商条款更多地出现在英美法系国家的论著和实践中，因为在大陆法系国家，诚实信用是贯穿整个合同法的基本原则，在合同订立过程中，是不言自明的原则，不需要单独规定，如果规定了当然具有约束力。英美法系国家，情况有所不同，在英国，正式合同订立之前的合同谈判阶段不存在普遍的依诚实信用谈判的义务，当事人可以本着自己利益最大化的原则，决定谈判的进程。［19］45－48美国法基本接受了诚信协商条款，美国法学会的《第二次合同法重述》第205条规定，合同赋予双方当事人在合同的履行和执行中诚信、公平交易的义务。《美国统一商法典》中有类似的表述。但这些规定没有明确提及前合同谈判阶段存在依诚信谈判的义务，司法实践中，法院认为是否有诚信谈判的义务只能从意向书本身的条款中推断出来。③Jenkins v.County of Schuylkill，441 Pa.Super.642，658 A.2d 380，385(1995);See Richard M.Jordan，Letters of Intent and the Duty to Negotiate in Good Faith，http://library.findlaw.com/2001/Jun/1/131110.html;E.Allan Fransworth，Precontractual Liability and Preliminary Agreements:Fair Dealing and Failed Negotiations，Columbia Law Review，Vol.87，No.2(Mar.，1987)，pp.217 －294.我国《合同法》第4条规定了依诚实信用行使权利、履行义务的基本原则，第42条规定合同谈判过程中有违背诚实信用原则的行为时应承担损害赔偿责任。因此，意向书中约定的诚信协商条款当然有约束力，违反诚信协商义务应承担责任。

2、独占协商条款。独占协商条款，又称锁定条款，是指约定一方只能和意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。［18］各国的法学理论以及司法实践都承认独占协商条款的效力，④JamSports and Entertainment LLC v.Paradama Productions，Inc.，94336 F.Supp.2d 824(N.C.Ill.2004).“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”，见山西省高级人民法院(2000)晋经二终字第10号判决书。因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。独占协商条款与诚信协商条款有一定交叉，就我国合同法而言，诚信协商条款是法定义务，即使没有约定也应遵守;而基于合同自由原则，只有意向书中约定独占协商义务时，才对双方有约束力。

3、费用分担条款。谈判过程中发生的费用主要包括律师费、审计费、交通费、生活费以及对谈判事项进行可行性研究的费用等。谈判失败时，当事人经常对已经发生的费用的分担产生争议，事先约定费用分担条款有助于纠纷的解决。费用分担条款不涉及双方当事人实体权利、义务的分配，不论意向书的效力如何，通常对当事人有约束力。

4、保密条款。意向书中也可能包含保密条款，因为在长期谈判过程中，经常会涉及到技术转让和专利的使用等，而权利人应告知这些信息以便对方当事人判断交易价值。［20］当经过充分谈判订立正式合同后，意向书中的保密义务就转化为合同存续过程的保密义务。当谈判失败后，任何一方当事人都不可以泄露知道的对方的信息，或者说只要信息提供方可以证明保守秘密有意义，对方就持续地负担此种义务。因此，无论意向书的效力如何，也不论意向书之后是否订立正式的合同，意向书中保密的约定，应对双方当事人具有约束力。

除以上列举的几种程序性条款之外，意向书中包含的其他类似条款以及约定的纠纷解决条款，都应具有约束力，理由在于合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力(《合同法》第57条)，那么即使意向书不完全具有合同的约束力，这些独立的争议解决条款也应有效。

(二)完全不具有约束力的意向书

1、内容不确定和缺乏受约束的意思。与完全有合同约束力的意向书相对应，完全不具有约束力的条件是意向书的内容不确定［21］或(和)缺乏当事人受约束的意思。内容的不确定主要是指当事人、合同标的不确定，在非依出卖人的产量或者订购人的需求确定数量的合同、或者非框架合同中，数量条款不确定。然而，区分不合意和确定性之欠缺是很困难的，［7］因此，当事人是否有受约束的意思应整体考量，主要判断标准有:(1)有无明示否决约束力的条款;(2)条款的确定性程度，一般而言，意向书中内容不确定的条款越多，其具有约束力的可能性越小;(3)使用的语言，将来时态或模糊的语言多表明当事人不打算受意向书的约束，相反，现在时态的动作则表明了打算受意向书约束的意图;［22］(4)订立意向书的背景，有无其他关联文件，以及有无交易惯例等;(5)当事人的行为以及交易的规模和复杂程度、订立合同的基础以及其他相关情事等。

2、包含排除约束力的条款。当事人有受合同约束的自由，也有不受约束的自由。虽然没有魔术般的语言使意向书有约束力，但是确实有语言可以明确地表明意向书不具有约束力。［23］因此，意向书中可以包含仅受道德约束的“不受法律约束条款(honor clause)”，如“该协议并不是正式的有约束力的协议，不受法院的管辖，而只是双方基于信任以及过去的合作关系，达成的进一步合作的意愿……”。①Rose Frank Co.v J R Crompton Bros Ltd.［1923］2 KB 261，reversed［1925］AC 445.再如I H Rubenstein Son Inc.v The Sperry Hutchinson Company案中，虽然原告提供的文件中包含被告将公司部分财产转让给原告的详细的内容和条件，但上诉法院认为，该文件是不具有约束力的意向书，因为它规定:“该文件仅仅是意向书，并不打算对当事人产生任何约束。它既不是规范双方交易的协议，也不是订立合同的协议。双方应基于诚信而致力于最终协议的订立，但未订立时，任何一方都不对另一方承担责任。”②222 So.2d 329(1969).See also Kind v Clark 161 F.2d 36(2d Cir.1947).Kilpatrik Bros.v International Business Machines Corp.464 F.2d 1080(10th Cir.1972).

排除约束力的条款主要有，“需要进一步协商确定”、“本意向书不产生对任何的权利或义务”、“本意向书不具有法律约束力”、“双方的权利义务具体由正式的合同确定”、“正式合同签署时才有约束力”或“具体由正式合同确定”等。然而，并不是任何排除约束力条款都能达到预期目的，一般而言，有效的排除约束力条款应符合以下要求:［3］168－173第一，用词必须清楚明确。即排除约束力的条款并须清晰地、明确地、毫不含糊地表示出来，即“表达是如此明确，以至他人可以很容易地明白想要表达的意思”。③［1923］2 KB 261，288.第二，文件起草人应承担表述不清楚的不利后果。因为经常会遇到需要通过解释确定排除约束力条款的含义的情况，当出现两种以上不同的解释时，应采对条款起草人不利的解释。第三，整个文件应作为整体考虑。第四，排除约束力条款应以醒目的方式作出，以使不至于被作为其阅读对象的通情达理的人在阅读时忽略。

3、例外。意向书规定将在晚些时候签署一份正式文件(formal agreement)，或者“须签订合同”(subject to contract)、“遵照正式合同”(formal agreement of follow)，但同时从意向书的其他内容或当事人间的其他文件中可以得出当事人有受合同约束的意思，并认为合同已经成立的，签署正式文件只不过是对已达成协议的确认，“须签订合同”等规定不影响意向书的约束力。［13］215上述美国法上的华莱士诉艾伦案是很好的例证。类似地，若意向书在事实上构成了“留有开放条款的合同”(contract with open terms)，假如可以通过补充解释补充合同的内容，当事人也应受其约束。如UCC第2－204条第3款即规定:“一项买卖合同，即使某些条款留待确定，只要当事方确有订立合同的意图，并且存在合理确定的办法，可以提供适当的救济，合同不因缺乏确定性而不能成立”。

此外，意向书本身既没有排除也没有肯定约束力时，一方已经履行了该意向书下的部分义务，他方接受的，可以认为意向书有约束力。［18］Fairbrook租赁公司诉Mesaba航空公司案就体现了履行行为对认定意向书约束力的影响。许多情况下，基于交易实践和利益需求在谈判最终完成之前就必须开始履行，通常以双方签署施行细则(instruction to proceed)为标志，但并不以此为必要，只要该施行细则规定的履行标的属于双方事前谈判的标的，另一方的付款义务是合理并可期待的，即使对于价格没有明确规定，也以认为双方达成有约束力的合同。我国《合同法》第37条①《合同法》第37条，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。规定了采用合同书形式订立合同时的履行治愈规则，如果意向书的内容具体确定，且当事人已经履行意向书时，可以类推适用该规则。将履行作为判定意向书约束力的要素，有合理性:第一，承认已经履行的意向书的效力更有利于资源最大化利用以及社会财富的积累。如果不承认履行的效力，势必发生不当得利的返还，在原物返还不能的情况下，又要转换为损害赔偿。暂且不论这种不当得利返还是否合理，单是这种程序上的反复就会造成时间和资源上的浪费。第二，履行的法律后果符合当事人的利益。履行行为只是产生履行法律后果的原因，正是履行行为所带来的后果实现了当事人双方进入合同关系的目的。第三，一方当事人向另一方履行意向书下的义务和另一方接受该履行，可以被推定为双方就主要条款达成合意，［24］并承认意向书的约束力，当事人受约束的意思与内容的具体确定结合，就满足了合同的成立要件。

五、结语

意向书的形式具有多样性，其约束力亦不能一概而论。实践中，必须结合具体交易情形判断意向书内容是否具体确定、当事人是否有约束的意思，进而认定意向书的效力:全部内容有约束力、部分内容有约束力，或全部内容都不具有约束力。

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