修辞方法对司法的贡献与制约

沈 寨

(山东大学威海校区法学院，山东威海246209)

在法律理论领域，自法官审判被视为机械适用法律的看法遭到摒弃之后，对法律概念之不确定情形下的司法裁判合理性的寻求形成了多种观点。如:哈特在他的《法律的概念》中提出了法官自由裁量权的裁判途径;德沃金在他的《法律帝国》中提出了“司法整体性”裁判原则;佩雷尔曼提出了将修辞方法运用到司法裁判中的主张;阿列克西则在《法律论证理论》一书中提出了理性论辩的理论等。从哈特的法官自由裁量权观点到德沃金的“司法整体性”原则，再到佩雷尔曼的新修辞学以及阿列克西的理性论辩理论，人们对于法官适用法律的过程认识出现了从对法律本质的关注到对法律理解之本质的关注转向。在这个转向过程中，修辞因其具有或然性、情境性和目的性等特征大大释放了人的主体性而在近些年来倍受司法论证理论的青睐。本文将立足于修辞的内涵和特征，从方法的角度来探讨其对司法的贡献与制约，以期对法律修辞学有更加全面客观的认识。

一、修辞的内涵与特征

对于何谓修辞，传统上中西理解差异巨大。在汉语中，修辞一般是指修饰文辞或调整适用语辞。［1］1在西方，修辞经常被当作一种理性说服的艺术，但自20世纪初期以后，随着中西方修辞思想的交汇融合，西方一些关于修辞的理解也逐渐被我国所引入和接受。特别是在近几年，当人们试图把修辞作为一种方法引入到各种具体学科中时，对于修辞的内涵和特征理解，出现了对西方思想的全面吸收和借鉴现象。修辞，作为一种言说方法和技巧，它适用于或然性领域，具有目的性思维，并注重情境性等特征越来越得到大家的共识。

(一)修辞的适用空间:或然性领域

自古至今，修辞学难于确定自己的学科边界，其最重要的原因在于修辞常常存在于人类理性所不能达到的领域。“任何修辞行为的原因都可以追溯到在相关事物中存在着某一不确定性，修辞者的任务就是将这种不确定性按照自己的意图转化成某种修辞意义上的确定性。”［2］亚里士多德曾认为“修辞术不限于任何一种确定的事物对象”，［3］7修辞推论的根据是或然的事物和表证，而或然的事物是指经常会发生之事，但并非如有些人所说的是在绝对的意义上，而是允许有另一种可能的事物。［3］12波斯纳则认为修辞是针对不可能以逻辑、数学、控制实验或其它精确推理方式予以解决问题的。［4］总之，凡是在科学不能发现或证明的或然性领域，都有修辞的用武之地。如果说在古代，囿于科技发展水平的限制，人们对世界必然性的认识相当有限，修辞术从而得以产生和发展，那么到现在，随着人类对自身认识的深入，人们越来越发现以追求清楚明白和必然确定知识为基础的科学理性并不能解决一切问题，尤其是在精神和道德等人文领域里寻求确定统一的答案几乎是不可能的，人们的看法通常不是非此即彼或非对即错的，由此，修辞学得以复兴和繁荣。在科学并非统领一切的人类世界，不确定性大量存在，这样，以或然性事物为运用场域的修辞学注定了其必定会有广阔的适用空间和旺盛的生命力。

(二)修辞活动的目标:说服和影响受众

作为一种直接面向实践的活动，修辞具有强烈的目标导向，那就是说服和影响受众接受自身为最终目的。在传统修辞学理论中，说服受众认同自身始终是修辞活动的核心目标。如亚里士多德将修辞的功能确定为“发现存在于每一事例中的说服方式”，［3］7并在其修辞学著作中详细探讨了影响和说服受众的三种模式:修辞理性(Logos)、人格诉诸(Ethos)和情感诉诸(Pathos);西塞罗认为一位名副其实的雄辩家要有广博的知识、智慧幽默的语言、优美的举止和文雅的风度，只有这样，才能让受众潜移默化地接受演讲者的观点。显然，说服和影响受众也是西塞罗对修辞行为的目标定位。现代修辞学仍将修辞看作为以说服和影响受众为目的，寻求最佳说服方式的一种言辞活动。例如，佩雷尔曼认为“所有的论辩均是为了赢得受众思想的服膺”;［5］19理查德·韦弗将修辞学定义为用来找寻真理和引人向善的劝说性话语，［6］在他看来，修辞者总是试图通过有说服力的方式将真理呈现给大家，以期达到说服受众向善的目的。修辞这种以说服和影响受众为目标的定位，一方面表明它具有很强的目的性思维特征和工具主义倾向;另一方面也体现了它对受众的核心关注。目的性思维方式和工具主义倾向使得修辞具有方法的特性，从而极易被其他学科所引入和吸纳，形成与其他学科的交叉。而对受众的核心关注则表明了修辞具有强烈的实践面向。古今修辞学下的受众含义无论怎么变化，皆指具有鲜活生命体验的个人或群体，而非指称一个符号。因此，对受众的关注就保证了修辞能够始终围绕实践而展开。

(三)修辞运用的基础:题旨情境

所谓题旨情境，是指上下文的语境，它主要讲究词语对上下文语境的“适切”或写说者主观因素与社会环境的“适切”;也指演说者与听众之间互动的场景。［7］修辞效果只有在题旨情境中才能产生，可见，修辞与题旨情境关系密切，题旨情境是修辞存在与运用的基础。陈望道曾在《修辞学发凡》中提出“修辞以适应题旨情境为第一要义”［1］11的观点，认为修辞者在进行修辞活动时必须充分考虑写说的主题、中心思想和目的以及修辞的对象、时间、地点和自然环境等因素，以找出最为适切的修辞方法和技巧。劳埃德·比彻在其《修辞情境》一文中指出修辞具有情境性，修辞话语因修辞情境而产生，修辞情境诱发适合情境的反应，强烈而明显的情境支配了反应的目的、主题、内容及风格。［8］比彻的修辞情境观摆脱了西方修辞史上的“演说者中心论”，第一次系统地从情境视角来阐释修辞理论，因此，在修辞史上具有里程碑意义。肯尼斯·博克在其《修辞情境》一文中则认为人是通过语言来改变态度和诱发行动的，因而，修辞环境是永远存在的，人一旦运用语言就进入到了修辞环境当中。［9］与比彻的观点相比，博克将修辞情境从具体的演讲与论辩扩大到人类共有的大环境，具有恢弘的视野和深邃的洞见。修辞情境理论把修辞看作一种动态的过程，重视动态活动中发生事件和过程等具体因素。这种理论，从实践层面来看，表明了修辞活动对内容的关注超越了对形式的重视，具有内容决定形式的特征;从理论层面来看，则将表明修辞具有赋予修辞者目的和意图的特性，从而大大释放了人的主体性。

二、修辞方法对于司法的贡献

近代以来，在科学主义的影响之下，法律规范一直被看作是逻辑严谨，用语确切的融贯体系。与此相适应，对于司法过程的性质认识，人们普遍认为法官适用法律就是认识法律和事实问题，适用法律的过程仅是一种三段论的逻辑涵摄。在这种司法观下，法律规范被认为是不可反驳的，法律知识是确定的，法官也是机械被动地适用法律的。然而，事实并非如此。首先，随着社会环境和条件的变化，法律规范的内容具有可改变的特性，因此而具有可反驳性特征。在法律规范内容可反驳性的基础上，法律论证(推论)和结论也是可反驳的。其次，法律规范并非如传统逻辑所界定的只有非“真”即“假”两种状态，而有着超出真假二值的其他可能。最后，司法判决也并非是根据法律大、小前提就能自动得出结论的“自动售货机”式的过程。在司法裁判过程中，法官的个人因素对判决结论也有着极为重要的影响。如何解决上述诸情形下法律知识的正确性要求?修辞为我们提供了具体适当的方法。修辞以或然性为观念基础的特征修正了科学主义法律观下法律概念之确定性的错误认识，扩大了理性适用法律的边界;以影响和说服受众为目标的特征增强了法律的实践性和合理性品质，弥补了三段论逻辑涵摄下的司法难于满足人们对正义要求的缺陷;情境性特征则强调了司法主体对司法过程的主动参与与构筑，充分发挥了人的主体性作用，弥补了传统客观主义法律观的不足与局限等。总之，作为一种方法，修辞对完善司法的功能和作用做出了巨大贡献。以下，笔者将对此进行详细分析。

(一)对司法裁判的合理性寻求冲破了客观主义的局限，充分注意到了主体性因素的作用，从而为司法决定提供了更加全面充实的支持理由。

在传统司法观中，司法活动通常被看作是法律的自动适用过程，为了尽量避免人的主观性因素对法治的干扰，司法主体的自身特征往往被遮蔽。且不说机械司法论把法官看成是“自动售货机”角色，完全无视法官的主观性，就连哈特的法官自由裁量权理论和德沃金的“司法整体性”原则依然遮蔽了主体性因素在司法裁判活动中的作用。

从表面来看，哈特的自由裁量权观点似乎注意到了法官在司法活动中的主体性作用。但实质上，一方面，哈特对法官的自由裁量权做了非常严格的限制，尽力限缩法官在司法活动中的主观性。他说，在词语的开放结构处，没有唯一正确答案，法官必须行使自由裁量权;而在词语的一般核心地带处，规则的适用是自动的，法官就是“自动售货机”，不能进行自由裁量;［10］另一方面，哈特要求法律主体从“内在观点”的立场对法律进行建构式理解，而非批判式的理解。虽然建构式理解不是完全被动地反映法律，但终究不像批判式理解那样表明法律主体在法律活动具有主体性地位。因此，从总体上看，哈特的自由裁量权理论仍是从客观主义立场来看待司法活动的性质的。德沃金的“司法整体性”原则虽然主张法律理解是一种“诠释性”行为，但他一贯认为法律的本质是由内在观点单独决定的，而拒绝法官个体的心理和意识形态等因素对诠释内容的影响。［11］在这一点上德沃金坚决地拒斥了法律主体，使法官的主体性因素在司法活动中的作用隐没了。

“法律作为一种社会构造体，它的生成与适用以及据此而作出的裁决，本质上是人类的一种社会活动及活动结晶。”［12］因此，对司法裁判的研究都不能忽略“人”这一主体性因素在其中的作用。哈特和德沃金的裁判理论从客观主义的立场出发，坚决拒斥了主体性因素在司法裁判活动中的作用，难于反映司法活动的真正本质，不能为裁判的合理性提供充实的支持理由。修辞方法恰恰彰显了人的主体性从而弥补了传统司法裁判理论的缺陷。

首先，修辞具有强烈的合目的性思维特征，而合目的性是理性人特有的行为特征。将修辞方法引入到司法中必然会将主体的目的带入到对法律规范的理解中，从而凸显主体性因素在司法活动中的作用。以主体的目的为出发点来理解法律规范，不同于仅仅把法律规范作为一种客体来对其进行简单的字面理解，而是融入了主体的意识形态、心理特征和价值取向等。这样，不同的人因具有不同的主观性而对法律规范产生不同的理解，司法裁判便在不同的理解中通过劝说来寻求普遍接受的理解，以达成主体间的“共识”。于是，司法过程便成为一种法律诠释过程，在这个过程中，人既是最初的出发点也是最终的目的，人的主体性从而得以彰显。

其次，修辞的情境性特征使得人的主体性得以具体展现。一方面，“情景意义是我们在某一特定语境中交流时基于对语境的识解和经验‘现场’组合而成的一种图像和模式。”［13］在裁判的过程中，基于专业素养和职业经验，法官首先形成自己对个案正义的判断，然后为了实现自己心中的正义，法官往往会根据相应的法律原则或规则对案件事实进行识别和裁剪，以及根据当事人的具体情况和庭审情况等因素选择恰当的表达方式以说服当事人接受其对个案的裁判。在对个案正义的判断中、事实裁剪的过程中以及表达方式的选择中，无一不渗透着法官的思维、价值观和心理等主观因素，其主体性因素得到充分展现。另一方面，修辞情景体现了修辞活动的动态特征。当今的司法活动中利益衡量和法律解释等理论的阐释已充分表明司法裁判过程是有价值负载的。这种价值负载把裁判活动置于司法主体之间的不断交流和沟通的过程之中。只有在这种动态的交流和沟通过程中，司法主体才能达成共识，形成对法律价值的判断。司法活动的这种动态特征使得司法的本质由法官对法律的机械适用逐渐转变成了法官与其他司法主体之间的互动，从而更加凸显了司法主体性因素的作用。

最后，修辞以或然性为适用空间，而只有在或然性领域，人才具有更为广阔的想象和选择空间以充分发挥其主观能动性。将修辞引入到司法之中为法官发挥其司法主体性作用提供了适当的方法和途径。在司法过程中，不确定性无处不在:法律主体对法律规范的理解、对事实的认定以及对解决方案都存在着多种观点和答案。正是这种不确定性为法官工作提供了空间。在多种观点和答案中，为了说服当事人接受唯一的裁判结论，法官必须发挥其多种能力来给出充足的理由以论证其裁决的合理性。司法中的或然性为法官发挥其主体性作用提供了广阔的空间，倘若司法裁判犹如数学计算般精确必然，法官则只有被动适用法律，毫无人之主观性而言。修辞以或然性为基础这一特征正契合了法律不确定性之特征，这为修辞进入司法提供了契机。而修辞进入司法则为法官发挥其主体性作用提供了恰当的方法和途径，从而得以全面反映司法活动的过程和本质，增强司法判决的合理性和可接受性。

(二)有利于将司法裁判的合理性基础拓展为一种复杂的组合，而非单一的理性推理，从而增强了司法裁判的实践面向

或许是人类理性的自负，抑或许是对客观世界的极度膜拜，人们曾将规范人类事务的法律视同为自然世界的规律，只要摸索出了人类活动的客观规律，就可以将其制定为法律来规范人类的行为。与之相适应，司法裁判也曾被认为是根据案件事实和法律规范的严格对应关系，单纯依赖理性演绎推理就能进行的活动。然而，法律规范是一种实践知识，而实践性命题的真并不能单纯依靠理性演绎推理获得，只有在具体的实践中才能获得。“但是随着具体化的程度越来越强，这些法律规范表述方式的可变异性就愈来愈高。此际其合理性就愈带有强烈的文化与社群之依附性”。［14］因此，必须将裁判的合理性基础拓展为一种复杂的组合，而非单一的理性推理。

如何将裁判的理性基础拓展为一种复杂的组合?修辞为此提供了一种恰当的手段和方法。传统司法方法将裁判的合理性建立在单一的理性推理基础之上，而单一的理性推理只能保证司法裁判形式上的有效性和正确性，无法保证其内容上的合理性和可接受性。修辞因其以或然性为基础而将形式理性之外的合理性作为自身思维的出发点和要求，从而凸显了其面向实践的特性。佩雷尔曼在其《新修辞学》一书中将理性(rational)与合理性(reason)给予了区分。他认为“合理性与理性两者的差异，即在于批判某一行为、言论或其他相关对象时，合理者乃是根据修辞学要求，以听众之能否接受，遵从为导向;而理性则以服膺某种绝对法则为依归，而不关切听众之问题。”［15］相对于理性的形而上性，合理性注重听众的接受和认同，因而是面向大众生活实践，是形而下的。司法裁判是重视合理性而非理性的活动，将修辞引入到司法之中，修辞以合理性为导向的特征正好克服了司法三段论只能保证形式有效性而无法关涉内容有无意义的缺陷和不足，为判决结论提供了实质性的支持理由。在司法活动中，判决结论不能单从法律规范中推导出来，它往往还要受到政策、伦理以及公共利益等多方面因素的影响。面对诸多因素的影响，法官必须做出“唯一正确的判决”，并为“唯一正确的判决”给出充足的理由。而有理由的程度全在于司法受众的接受与否，劝说和说服司法受众接受判决结论则是法官依靠修辞才能完成的目标和任务。

从抽象层面来看，修辞方法在司法领域的运用使得司法裁判由对理性的寻求转向了对合理性的寻求，增强了司法裁判的实践品性。从具体层面来看，修辞所具有的“问题性思考”［16］的特征则保证了司法裁判对合理性寻求的可行性。与体系性思考不同，“问题性思考”是从具体问题出发从中提供解决具体问题的思考方法，具体来说，就是在司法过程中，当依涵摄的方法来适用法律不能保证获得裁判的正当性时，法官便会“对法律问题从各种不同的方向，将全部由法律本身，或是由法律以外的领域所获得，对于问题的正当解决有所助益的观点都列入考量，希望借此使有关当事人获致合意。”［17］这种“问题性思考”的方法一方面有利于解答此时此地何为正当行止的问题，这正是司法裁判的终极目标所在;另一方面，它为司法裁判如何达致个案的正义提供了具体的方法和途径:首先找出关于法律问题的争议点，然后列举支持或反对此争议点的各种意见，最后围绕争议点，通过对各种理由进行讨论和磋商，达成合意。而合意能否达成关键在于看得出结论的前提理由是否可靠，是否能被受众接受。总之，修辞作为一种“问题性思考”的司法方法，能够在法律规范理解、法律事实认定、裁判结论以及劝导语言等之间建立起一种修辞的内在关联，能够对难于定论的司法问题作出最佳定论，为难于解释的法律问题找到最佳解决方法。它使司法裁判摆脱了狭窄的公理性体系思维的桎梏，具备了强烈的面向实践的能力和品性。

(三)为司法价值判断提供了具体的论证方法和论证技巧，使得对裁判合理性的寻求有了切实可行的进路。

自发现司法三段论对法律中的价值判断无能为力以来，人们便尽力发展出其他方法来弥补三段论的此种缺陷。而对于法律中的价值判断，人们普遍认为只是司法裁判者个人确信的表达。如何对“个人确信的表达”这种纯属主体认知范畴的活动进行方法上的探索?在上个世纪70年代，人们从存在于现实生活语境中的推理发展出了实践逻辑。实践逻辑强调实践主体的认知实现，而“一个主体认知实现的测度是三个因素的函数:他的认知目标;达到该目标必要的(或充分的)标准;以及基于它，他能达到满足该标准的手段。［18］10修辞因强调人的主体性因素和认知作用而具有强烈的实践性特征，而作为一种蕴含实践逻辑的方法，它也拥有了测度主体认知实现的三大因素，结合司法裁判的语境，这三大因素为:司法裁判的合理性是司法主体认知的目标、司法受众的接受是判断司法裁判是否合理的标准、各种修辞论证方式是达到说服司法受众接受的手段。

虽然司法裁判是以实现正义为目标的，但修辞始终摆脱不掉“最好也只是装饰物，最坏是欺骗”［18］146的评语。将修辞方法引入到司法裁判中，在增强了司法裁判实践性的同时，为了避免它对司法正义目标的破坏，人们将“合理性”作为正义的逻辑基础来统摄整个司法裁判活动，正如佩雷尔曼在其《新修辞学》一书中所说:“在法律和政治环境的一般情形下，支持或反对某一意见，应是基于审慎的考量，运用严格的论证技巧，其目的乃在于对听众阐述其判决的合理性。”［5］43判决的合理性并非取决于某一个人的判断，而应具有一般性，虽然这种一般性具有可变迁的特征，不像理性那样具有普遍性，但应是以社会大众所普遍认识的常识和所接受的意见为条件的。换言之，在司法裁判中，虽然无法排除个人价值判断，但它总是力图将个人价值判断通过“社会大众普遍持有的常识和意见”的检验来看其是否具有可普遍化和一般化的性质。如果一个人的行为或价值判断不能为别人所接受或认为合理，它便不具有普遍化和一般化的性质，相应的，它也就不是合理的。社会大众的常识是因时因地变迁的，因此，合理性也是随着大众常识一起变迁的。

既然合理性依赖于社会大众所普遍认识的常识和所接受的意见，那么，当一个判决能够获得普通受众的认同，它就是合理的。由此，普遍受众的认同与接受便是检验判决是否合理的标准。关于普遍听众，依照新修辞学的观点来看，“不能被看作是一个具体的、实存的人群。它是在特定情形下，论辩者关于理性人愿意接受的观点的一种建构。”［19］47－48详言之，所谓普遍听众，是指“一切有理性的人”，而“一切有理性的人”并非由实际上存在着的人类全体构成，它是由论辩者在特定时刻特定地点下对“普遍常识”内容的理解来决定的。据此，普遍受众的概念具有语境依赖性，它一般依赖于具体的历史、文化和社会因素。在司法裁判中，法官必须取得案件双方当事人、法律职业者和公众这三种受众的认同，因此，这三种受众构成的所有理性人就是检验裁判之合理性的标准。因为法官的论述是针对在特定时空下的构成法律共同体的所有理性人，所以，法官的听众是他想象中的生活在特定时间、某些特定法律共同体中所有理性人的集合。［19］51

为了说服受众接受自己的观点和结论，论辩者必须从大众接受的常识和观点出发，通过一定的论证方案，将人们对常识和观点的信奉转移到对结论的信奉上。为了获得受众的认可和接受，修辞学家们总结了一系列的论证方法，其中，以佩雷尔曼的总结最具代表性和影响力。关于论证起点，佩雷而曼区分了两类起点:“真实类”和“偏好类”。“真实类”是指能够获得普遍受众确信的事物或意见，它包括事实、真理和推论。“偏好类”指特殊受众的偏好、喜爱或信奉的各类见解，它包括价值、价值位序和“论题”。事实和真理指那些受众认为千真万确而无需讨论的起点，推论则指某种主张是获得普遍受众认同的真实或现实的起点。价值指涉及特殊听众对一事物的偏好胜过另一事物的起点，价值位序是表示一种价值从属于另一价值的起点，论题则是特殊听众的偏好，能用来证立价值或价值位序。关于论证方案，佩雷尔曼区分了关联论证和分离论证。关联论证是将前提和结论结合起来的论证，分离论证则相反。一般来说，在论辩中，关联论证经常被运用，而分离论证只在某些场合被使用。关联论证分为准逻辑论证、基于现实结构的论证和建立现实结构的论证。准逻辑论证是指通过在前提和结论之间建立起一种类似逻辑的关联而实现论证的一种方法，基于现实结构的论证指通过将命题与听众认可的、涉及现实的确定意见联系起来的论证，建立现实结构的论证则指立足于一个范例、图解或模式，使受众相信正在被讨论的问题与所提的范例、图解或模式具有同构性。上述各种论证技巧均可以在司法裁决证立的过程中发挥作用。如法官为了获得对自己判决的认同，必须使用为法律共同体所接受的观念为起点，这些起点包括法律原则和法律共同体所普遍接受的法律价值等。而在论证方案中，法官可以根据具体裁判情况运用各种关联论证和分离论证来说服听众接受自己的观点。

三、修辞方法对于司法的制约

修辞方法为司法裁判的合理性寻求提供了一种新的进路和方法。一方面，它所蕴含的诠释学品性使得人们对裁判的合理性寻求由法律“独白式”转向了具有主体间性的“对话式”，解决了依靠传统司法方法难于解决的司法价值判断问题;另一方面，它通过扩大理性的概念，赋予与严格意义上的逻辑不相干司法活动领域一个理性的基础，使得裁判合理性的基础由单一的演绎推理拓展为多种复杂的组合，从而增强了司法裁判的实践性品格;更为重要的是，经过长期的发展，修辞学拥有了一套系统的理论和方法，以技术化地处理司法领域中诸如道德、伦理和情感等非理性的因素，从而使得司法中的价值判断不再是纯粹主观臆想的过程和产物。尽管修辞为司法裁判带来上述诸多便利与好处，但作为一种理论和方法，它仍对司法裁判形成了一定的制约。

(一)在理论上，修辞方法难于妥当解决司法合理性问题所涉及的法的确定性与正确性之间的冲突

法律的性质包括了确定性与正确性双重维度，与之相适应，司法的合理性问题也包含了法律的确定性与正确性两种要求。为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，一方面，判决必须是在现行法律秩序之内自洽地作出，也就是判决必须与现行法律制度相符合，与过去类似案例的处理相一致;另一方面，判决还必须是合乎正义的，能在有关问题上得到合理论证，从而所有参与者能够把它作为合理的东西加以接受。［20］245但是，这两种要求在理论上存在着张力，如何妥善解决它们之间的冲突一直是法学家们努力思考的问题。作为一种方法和进路，修辞学对解决司法合理性问题作出了独特贡献:它克服了以往自然法学观、法律现实主义以及法律诠释学等理论注意到法的正确性但无法为法的正确性寻求提供具体方法和路径的缺陷，为法律人理性地探讨看似非理性的价值判断问题提供了方法和指导。然而，它在法的确定性与正确性上仍没摆脱厚此薄彼之嫌，在寻求确定性上存在一定的缺失。

第一，修辞的情境性特征与法的确定性存在冲突。法的确定性主要是指法律具有相对确定的意义。法律从根本上来说是要为社会提供一套相对确定的行为规则，以利于人们能够根据确定的规则来指导自己的行为，倘若法律朝令夕改，人们将无所适从。而法律规则往往通过法官的司法裁判活动被具体化为社会实践或为人们所接受的具体规则，因此，为了保证法的确定性，司法也必须具有确定性。司法的确定性就是要求法官必须依据法律进行裁判，必须做到同类案件同类处理，以强化人们对法律的合理预期。然而，与法的确定性要求不同，修辞所追求的是具体情境下的合理，探究的是此时此地能够被此人所接受的理由和结论。所以，从修辞的进路所寻求的裁判合理性，“并不是放之四海而皆准的，而是依赖于修辞情景，在特定的时候背景下的各种综合因素决定的。”［21］修辞的情境性会致使法官采用相对主义和实用主义的态度来寻求判决的合理性，而相对主义和实用主义的态度则会导致案件的个别化处理，不考虑法律适用的一致性问题，由此增加了法律的不确定性。

第二，修辞运用所导致的法律体系的开放性对法的确定性也产生一定的冲击。为了避免纯粹法律形式理论将法律封闭在一种“公理的体系”中，使法无法进入流动的生活之危险，修辞学法学建立了“诘难”的程序，以使人们能在“敞开的体系”中找到方向。［22］而在“敞开的法律体系”中进行的案件之判决是不可能根据法律的标准做出的，特别是修辞方法的运用，由于其强调对听众的说服，所以它不仅会“诉诸于非法律的标准，例如普遍的合目的性考量、关于善、恶及正义考虑的流传下来及流行的观念，”［23］而且还会诉诸于情感和人格等非理性因素。虽然法的确定性不是在封闭的法律体系中实现的，但当多种因素特别是非理性因素也成为司法判决的依据时，法律与非法律的界限就会模糊，开放的法律体系就成了虚无的法律体系，法律的确定性也无从谈起。

(二)在实践上，现有的修辞理论和方法难于保证司法裁判合理性的实现

在历史发展的长河之中，修辞在享有“雄辩”名声的同时，一直未能摆脱“诡辩”的标签。因此，将修辞方法引入到司法之中时，修辞的诡辩性也不免渗入其中，以对判决的合理性形成消解。虽然修辞学家们从中挖掘出了论辩的因素以克服修辞的诡辩性，但他们所阐释的理论与方法仍不足以保证合理性的实现。首先，普遍听众的认同与接受作为检验合理性的标准，在实践中是难于实现的。将听众与合理性相联系，而且将“普遍听众”定义为论辩者关于理性人愿意接受的观点的一种建构，这不仅意味着有多少听众就有多少种合理性概念，还意味着论辩者可以想象普遍听众是具有类似于他们自己的合理性观念的听众。因此，这种合理性标准是极其相对的，它并没有阻止论辩者的任意性。其次，对听众的“说服”也不能保证司法论证的合理性。一直以来，修辞都是以“说服”为目标追求的，而能否“说服”则在于受众内心的认同与否。在实际的修辞实践中，由于特别欲求受众内心的认同，论辩者不仅在意所做的逻辑推演是否正确理性，还在意一切可能影响到受众认知程度的心理因素。对受众心理因素的关注，必然导致语言学上的修辞技巧的运用，而纯粹的修辞技巧并不关乎论证的合理性，甚至会与原本所欲求的目标相矛盾。因此，尽管修辞学家们发展出了各种理性的论证方式来获取客观性，但强调心理上的“说服”并不能防止论辩者主观任意的滋生和修辞滥用的出现，因而不能完全保证论证的合理性。在司法裁判中，虽然裁判结果的说服并不仅仅依靠语言学上的修辞技巧，而是以合法为前提，但当疑难案件的出现需要法官运用自由裁量权的时候，修辞论证的方法一方面能对自由裁量权加于限制的同时，也可能会为司法滥权风险提供一定程度的保护。最后，各种论述图示最多只属于是纯粹的视角和提问的方向，并不能称得上是规则。“它们说明不了什么东西必须有条件地或无条件地去做，或者必须努力去追求。”［24］而司法判决是必须要作出的，且作出的司法判决必须要得到遵守和履行。因此，在司法裁判中，依靠修辞的方法难于推导出具有效力的裁判结论，它更适合于为裁判结论提供“有理由”的论证。修辞学的这一缺陷正如达勒姆所说:“把修辞学作为方法是缺乏方向感的，它是规范性论证的媒介，而不是结论。”［25］

四、结语

近代以来的法律方法都是为了解决如何在现有的法律秩序内理性地进行价值判断的问题。作为一种方法，修辞以其特有的情境性、目的性以及或然性等特征扩展了合意和合法性的途径，为司法价值判断提供了一套具体的实践方案和指南。然而，在司法裁判的合理性寻求上，修辞因其对内容的关注超越了对形式的重视，从而在解决司法正确性问题上有所建树而在解决司法确定性问题上存在诸多不足。“在一种当下的未来的视阈中判决实际案例的法官，是以合法的规则和原则而主张其判决的有效性。就此而言，对判决的论证必须摆脱法律之形成情境的种种偶然性。”［20］245显然，修辞难于实现此目标，为了司法裁判的合理性能够“在对判决基于即成前提的内部论证转向对前提本身的外部论证的过程中得到明确的实现”，［20］245修辞只能在与其他方法的互补作用中，才能获得恰当的方法论地位。

［1］陈望道.修辞学发凡［M］.上海:上海世纪出版集团，2001.

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