离婚损害赔偿制度浅析

刘莉

（黑龙江司法警官职业学院，黑龙江哈尔滨150060）

离婚损害赔偿制度是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益，导致婚姻关系破裂而离婚，无过错方有权就其所受的物质或精神方面的损失向过错方提起损害赔偿请求的制度。离婚损害赔偿是基于侵权行为还是违约行为，这在我国法学界一直存在争议。笔者认为，夫妻之间的权利义务均由法律加以明确规定，而且原则上不可以通过约定予以排除或变更，虽然婚姻关系的成立是基于双方当事人的同意，符合合同的一个构成要件，但是此时也只是双方互相享有权利义务的原因。尽管我国学者将合法的婚姻关系视为一种类似于契约的关系，但是毕竟婚姻关系不属于合同的范畴，因为我国《合同法》明确规定，合同的内容不得涉及人身，因此不可将婚姻关系认定为合同关系，所以离婚损害赔偿不是基于违约行为造成的赔偿。并且，从我国离婚损害赔偿制度规定的具体情形来看，这四种行为完全可归为侵权行为。重婚者，有配偶者与他人同居侵害了合法配偶的配偶权；实施家庭暴力，虐待遗弃家庭成员更是对人身权的侵害。因此，离婚损害赔偿制度是基于侵权行为，应当归于侵权行为所致损害之赔偿［1］。

1 离婚损害赔偿制度的构成与适用

离婚损害赔偿需具备五个要件：（1）夫妻一方对离婚具有主观上与行为上的过错；（2）过错方的行为造成了损害的事实；（3）过错行为与损害事实有因果关系；（4）因违法行为导致离婚事实的发生；（5）请求权人无过错。

我国《婚姻法》明确规定了适用离婚损害赔偿制度的具体情形。《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。

2 离婚损害赔偿制度的缺陷

2．1 离婚损害赔偿制度适用情形过于狭窄

我国2001年修改的《婚姻法》提出四种适用情形。随着社会现实情况的不断变化，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻关系破裂而离婚的情形。因此当时的规定于今日而言已过于狭窄，不足以反映社会的发展变化，已不能适应社会实际情况的要求。

2．2 无过错方举证责任困难

《婚姻法》中的离婚损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，适用民事诉讼法中“谁主张谁举证”的证据规则。在离婚损害赔偿案件中，涉及到的具体情形造成无过错方举证困难。例如，有配偶者与他人同居，很难说用什么样的证据足以直接证明有配偶者与他人同居，如果单纯地用照片作为证据，只能够证明双方关系亲密或者发生过性行为，而无法直接证明存在同居关系，此种情况只能用一系列的间接证据证明有配偶者与他人之间有同居关系，这对于无过错方无疑造成了其举证责任困难，不利于保护其作为合法配偶的权利。并且，这类间接证据的取得也并非易事。这是由于过错方与他人同居等情形，通常都是采用秘密手段，无过错方很难发现或者提供证据。即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，也往往因为取证的手段不合法而使法院无法采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护［2］。

2．3 婚姻关系存续期间不得提起离婚损害赔偿诉讼

婚姻关系存续期间，无过错方不可以提起离婚损害赔偿诉讼，必须以婚姻解除作为提起离婚损害赔偿请求的构成要件。我国《婚姻法》禁止婚内侵权责任的存在，这一规定无法充分有效地保护婚姻关系存续期间受害方配偶的合法权益。从保护受害人、制裁侵权人以及预防侵权的角度出发，应当建立一般性的婚内侵权制度，或者将离婚损害赔偿制度也适用于婚姻关系存续期间。

2．4 只有无过错方才可提出离婚损害赔偿诉讼，对于“无过错”的理解容易产生歧义

依照《婚姻法》的有关规定，只有无过错配偶才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。法条中的“过错”并没有相关的司法解释来明确是什么样的过错才不可以要求离婚损害赔偿。不能将相对于过错方的一般过错也包含在内，否则不利于保护受害方的合法权益［3］。

2．5 离婚损害赔偿的义务主体仅限于有过错的一方，而不包含第三方

《婚姻法》仅规定无过错方有权提出离婚损害赔偿请求，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（一）》（以下简称“《婚姻法》解释（一）”）却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的第三人。损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在其合法权益的保护上受到影响。

2．6 最高人民法院“《婚姻法》解释（一）”明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉

我国《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度的诉讼时效是一种非常特殊的规定，最高人民法院“《婚姻法》解释（一）”第三十条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉。这与一般的侵权责任不同，在我国《侵权责任法》中明确规定，一般侵权责任的诉讼时效是自知道或应当知道之日起的两年内，而离婚损害赔偿制度中却将起始点规定为“无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉”，这一规定与《侵权责任法》相抵触，而且非常不利于保护无过错方的合法权益。

3 离婚损害赔偿制度的完善

3．1 扩大离婚损害赔偿制度适用范围

我国离婚损害赔偿制度的适用情形具有法定化的特点，这种法律明文规定离婚损害赔偿情形的方法具有情形明确的优势，但是却不能涵盖应当适用离婚损害赔偿制度的各种情形，因此应当尽快加以完善。笔者认为，对于适用离婚损害赔偿制度的情形应当同时采用列举和概括的方式，除规定以上四种情形外，还应当包括“其他应当适用离婚损害赔偿制度的情形”，这样可以赋予法官一定的自由裁量权，对于适用该制度的情形也不至于过分僵化，更能适应时代变化［4］。同时，为了防止权利滥用，应采用相应措施加以监督，使司法更加透明化，真正形成透明司法。

3．2 对于离婚损害赔偿制度的举证责任应当合理分配

离婚损害赔偿制度适用过错责任原则，因此适用“谁主张谁举证”的原则，而对于无过错方的举证责任是相当困难的，要想使离婚损害赔偿制度真正发挥它的填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方等积极的作用，立法机关应当在离婚损害赔偿制度的举证方面合理配置与平衡权益，在某些情形下也可采用举证责任倒置的原则。例如，跟踪、偷拍、捉奸等行为很可能侵害一方的隐私权和名誉权，但是这些行为的目的并不是为了揭发对方的隐私或侵害名誉，而是为了保护自己的合法权益，两种权利相冲突的时候我们应当遵循正义原则，首先保护无过错方的合法权益。又如，当无过错方采用偷拍等手段获得了过错方与他人亲密的照片，则可以适用举证责任倒置原则。因为在婚姻关系存续期间任何一方都应当遵守夫妻的忠实义务，一方既然违反了义务，就存在过错，也就有义务承担举证责任以证明其没有与他人同居［5］。

3．3 建立婚内侵权责任制度

从保护受害人，制裁侵权人以及预防侵权的角度出发，应当建立一般性的婚内侵权制度，或者将离婚损害赔偿制度也适用于婚姻关系存续期间以保护受害人的合法权益。受害人主张保护其合法权益时得到的赔偿，可以作为其个人财产，而侵权人也应当以其个人财产来支付受害人的赔偿费用。婚内侵权责任的设立，并不必然导致婚姻关系的终止，反而可以起到一定的威慑作用，进而改变中国固有的家事不外扬的观念，使婚姻关系中的受害方可以运用法律的武器保护自己。

3．4 对于离婚损害赔偿制度中的“过错”含义加以解释

我国《婚姻法》在离婚损害赔偿制度的规定中使用了“过错方”与“无过错方”来表达离婚损害赔偿诉讼中的双方当事人。但是，在侵权责任领域，“过错”的含义非常宽泛，包含一般过错和重大过错，如果严格按照我国《婚姻法》的文意解释，那么只要夫妻一方有一般的过错就不可以提起离婚损害赔偿诉讼，那么对于另一方出现的符合法定情形的严重过错而言，是十分不公平的。而且在琐碎的家庭生活中很容易出现一般性的过错，对此笔者认为可以适用过错相抵原则加以处理。双方可以根据过错的大小来免除有严重过错一方的部分责任，但是不可以剥夺犯有一般过错方的请求离婚损害赔偿的权利，即不能因为一般性的过错，就剥夺维护一般过错方合法权益的机会，否则会纵容犯有严重过错行为的一方，不符合公平原则。

3．5 赔偿义务主体应当包含第三人

重婚的、有配偶者与他人同居的，这两种情形都涉及到婚姻关系外的第三人，我国《婚姻法》将离婚损害赔偿制度的赔偿义务主体设定为过错方，而不包含第三人。笔者认为，此时应当包括两种情形：一是当第三方不知道过错方已有合法配偶，而是因为受到蒙骗，或者胁迫等其他手段而与过错方登记结婚、或者同居的，此时第三人不应当作为赔偿义务主体，因为此时第三方也是受害者，法律不能要求一个受害人去赔偿另一个受害人。二是当第三人明知过错方已有合法婚姻关系而与其登记结婚或者同居的，此时第三人就可以作为赔偿义务主体，因为此时属于共同侵权的情形，过错方与第三人共同故意实施的侵权行为，属于共同侵权人，应当承担共同侵权责任。

［1］杨遂全．新婚姻家庭法总论［M］．北京：法律出版社．2001：243．

［2］徐会展．论我国的离婚损害赔偿法律制度［EB/OL］．法律图书馆论文资料库，2009－04－11．

［3］张安品，崔志刚．浅析我国离婚损害赔偿制度的完善［J］．金卡工程：经济与法，2010，（3）．

［4］叶英萍．婚姻法学新探［M］．北京：法律出版社，2004：415．

［5］王利明，杨立新．侵权行为法［M］．北京：法律出版社，2002：75．