论反垄断法中宽恕制与私人执行的相关性

邵江禾

（中国政法大学，北京100088）

【法学新论】

论反垄断法中宽恕制与私人执行的相关性

邵江禾

（中国政法大学，北京100088）

宽恕制与私人执行存在着立法价值的协同、制度功能的互补以及实践效果的互斥的应然联系。但基于实践效果的互斥会对这两种制度功能的发挥产生不利影响，欧美各国都会设立一系列配套制度以割裂此种联系，这种先联系后割裂的方式是两种制度得以有效实施的路径依赖。我国的宽恕制与私人执行制度并不存在此种路径依赖，导致这两种制度在实践中无法发挥应有的效果，因此应然联系的恢复以及实践联系的割裂应作为我国完善这两种制度的方法。

宽恕制度；私人执行；应然联系

一、宽恕制与私人执行的应然联系

反垄断法中的宽恕制度起源于美国，是由美国司法部反托拉斯司在70年代末发展出的一种独特的卡特尔调查工具，是“囚徒困境理论”在反垄断法领域的适用。相较于反垄断法百余年的发展历史，发展不足40余年的宽恕制却早已显露锋芒，被誉为“美国历史上发现大宗商业犯罪的最为成功的制度”，引发世界各国的争相效仿。[1]从宽恕制度的定义中我们可以发现，其是法律赋予反垄断执法部门在审查垄断协议时享有的法定权利，存在于公共执行过程中。而私人执行是指受排除、限制竞争行为侵害的自然人、法人和其他市场主体向法院提起反垄断诉讼。[2]因宽恕制度适用于卡特尔行为中，为保证逻辑上的对应，故本文所论述的私人执行亦限定于对垄断协议提起的民事诉讼行为。

私人执行与公共执行是对应概念，而宽恕制度又是公共执行中的子制度，因此宽恕制与私人执行之间在逻辑上属于并列关系。二者并非不存在交集，实际上无论是在立法价值、制度功能层面还是实践效果上都存在着“互动”。

首先，私人执行与公共执行是反垄断执法的两种模式。私人执行直接对市场主体实现正义，实现社会财富的重新分配；公共执行通过公权力的行使增加行为主体的违法成本。而宽恕制作为实现公共执行价值目标的最优手段之一，以严厉的法律责任为基础，同时赋予执法机关对主动报告的经营者豁免的权利以达到分化卡特尔的目的，进而提高公共执行的效率。因此，宽恕制度与私人执行均通过对理性行为主体的最佳威慑，实现反垄断法维护市场竞争秩序，实现社会公共利益的立法宗旨。可以说，在立法价值层面上，二者是协同的。

其次，私人执行与宽恕制在执法主体上的差异，必然会产生制度功能的主体性偏好。美国国会将私人执行主体称为“私人检察总长”，该私人检察总长在行使权力时难免会将自身利益的维护作为首要目标，更加关注反垄断法的救济功能，而公共利益的实现则成为私人权益保护的间接效果。若人人皆想获得赔偿和惩罚性报酬，则为寻找违法行为者而付出的资源还会出现浪费，虽节约了行政成本，但其是建立在司法成本激增的代价之上，这是私人主体偏好产生的极端效果。[3]同时，由于垄断行为的审查需要耗费大量的行政资源，执法机关对轻微垄断行为往往采取选择性忽视，只有私人执行才可能对其进行规制。而宽恕制的制度设计在于优化公共执行的效率，通过分化行为主体，拓宽反垄断法公共实施机构的信息和证据来源，节约行政成本，提高执法效率。这种立法原意造成了宽恕制在功能上产生了另一种主体偏好，即优化资源配置和实现社会公共利益，私人权益救济功能退居次位。但相对的，二者中任一种制度的主体性功能偏好恰恰是另一种制度的主体性功能缺位，即私人执行的主体性偏好可以弥补宽恕制救济功能的缺位，宽恕制的主体性偏好可弥补私人执行对公共利益的忽视。当二者紧密地结合起来，这种主体偏好就能得以矫正。在此种情景下，可以说，二者在制度功能上是互补的。

最后，贝克尔和乔治·斯蒂格勒曾言，法律私人实施主体之间为争夺从违法行为者手中获得的赔偿份额而展开的自由竞争，可以达到与最佳公共实施几乎同样程度的威慑效果。[4]但实践效果往往并非如此，私人执行的发展会抑制宽恕制度功能的实现。这种抑制作用主要体现在以下三点：

第一，宽恕制度的有效实施是以公法责任产生的最佳威慑和法律责任的豁免为前提的。公法责任产生最佳威慑效应的同时也产生了最佳诱导效应，即严厉的公法责任的豁免诱导“囚徒”内部产生分化。由于宽恕制度减免的一般是公法责任，民事责任无法得到免除，导致公法责任产生的诱导效应的实际效果大打折扣。违法行为主体在此种情境下便会进行成本效应分析，若主动报告产生的豁免利益并不明显大于不报告产生的损失（包括民事责任的损失），即宽恕申请成本过高，则制度的有效性就值得怀疑，因为主动报告还可能使行为主体在本行业中面临名誉损失等无形资产减损。这种抑制在美国反垄断法三倍赔偿制度、连带责任制度的作用下显得尤为明显。第二，执法机构基于宽恕制度而做出的裁决等相关文件可能成为私人执行的证据。一旦向反垄断执法机构报告了卡特尔的事实及相关证据，依据禁止反言的原则，主动报告人即等于承认了从事卡特尔行为，在私人执行的诉讼程序中不得予以否认，面对私人的指控，其仅能就诸如原告的适格性、造成的损害或管辖权等问题提出抗辩。[5]第三，对受害者进行赔偿作为得到豁免的前置条件亦会对违法当事人主动报告的积极性产生抑制作用。通过这三点的论证可以发现，私人执行与宽恕制在实践效果上是互斥的。

通过上述分析，我们可以归纳出私人执行与宽恕制具有以下应然联系：立法价值的协同，制度功能的互补以及实践效果的互斥。这种应然联系于制度设计之时便内生存在着，相关国家在引进借鉴该制度时，理应产生相同的关联。

二、国外对实践效果互斥联系的割裂

价值的协同、功能的互补对两项制度都有促进作用，而实践上的互斥却会对制度的发展产生或多或少的抑制作用。为消除该负作用，世界各国都会制定相应配套措施将此种互斥联系予以割裂。比较典型的诸如保密制度、惩罚性赔偿的减免、连带责任的免除、初步证据排除规制以及刑事责任的免除等。

1、保密制度。保密制度不仅仅是为了防止报告者受到集体排挤或经营上的干扰，同时也能防止行为人直接因主动报告而承担民事责任。对于这一点，欧盟、美国和英国等国都有各自的规定，如欧盟在06年颁布的《关于见面卡特尔案中罚款的委员会的通知》（“The 2006 Guidelines”）第33条，英国《企业法》第9部分关于限制披露的规定等。

2、初步证据排除规则。根据美国《克莱顿法》的相关规定，若主动报告者与反托拉斯司达成宽恕合意，那么因达成的宽恕而产生的相关文件均不能作为日后民事诉讼中损害赔偿的最初证据。

3、惩罚性赔偿的减免。这一规定是指若主动报告者在满足了法定条件后，可以对民事损害赔偿数额在惩罚性基础上予以减免，但仍应承担相应的补偿性赔偿责任。

4、连带责任的免除。该制度是指主动报告者在受到宽恕之前本应与其他卡特尔成员承担共同侵权的连带责任，但基于其主动报告行为免于对惩罚性赔偿承担连带责任，但仍应承担自身的补偿性赔偿责任。

5、刑事责任的免除。国外反垄断法对卡特尔行为都规定了刑事制裁，当报告者满足宽恕条件后，其本应承担的刑事责任即得到豁免，如美国分别对公司刑事责任以及个人刑事责任的豁免都予以明确规定。

值得注意的是，美国在相关制度上采用了3、4、5项规则合并适用的方法。根据美国2004年的《反垄断刑事处罚优化与改革法》的相关规定，在报告者获得刑事豁免的前提下，只要其提供了实质性的合作，即可将其三倍赔偿责任减为单倍赔偿，同时免除其连带责任。[6]这种规制方法的目的是在提高执法效率与私人权利救济之间进行平衡。

结合第一、二节的分析我们可以发现，在宽恕制与私人执行制度的制定与运用过程中，遵循着这样一种规律：即两种制度在设立过程中存在着三种应然联系，这是制度的先天性安排，但实践效果的互斥联系对制度的有效实施产生了损害，为了消除这种负作用必须制定一套制度将该联系予以割裂。笔者认为这种“先联系，再割裂”的规律正是宽恕制与私人执行得以存续并发展所应遵循的“路径依赖”。

三、我国私人执行与宽恕制度的实然联系

我国的《反垄断法》也引进了私人执行与宽恕制度。①《反垄断法》第50条体现了私人执行制度；第46条第2款体现了宽恕制度。除此之外，最高院于2012年5月发布了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《高法解释》）对私人执行的举证责任、诉讼程序作了明确；国家发改委于2010年12月颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》（以下简称《发改委规定》）以及工商总局2010年12月颁布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（以下简称《工商规定》）对宽恕制度进行了细化。

正如前文所述，我国引进的上述两项制度亦应存在着该种应然联系，但对我国现行制度进行分析时发现，立法价值的协同联系是存在的，制度功能的互补以及实践效果的互斥联系却被割裂了，这种割裂是基于制度的不完善而产生的。

（一）制度功能联系的割裂

制度功能的互补是基于两种制度的主体性偏好产生的，我国的制度下也存在着主体性偏好，但由于私人执行制度的威慑力不足，造成功能互补难以实现。私人执行往往通过民事诉讼以实现对受害者的直接正义，因此其中最为关键的便是原告资格、举证责任以及损害赔偿。

首先，在原告资格问题上，根据《反垄断法》第50条以及《高法解释》第1条的规定，有权提起诉讼的主体应是受到垄断协议损害的自然人、法人或其他组织。理论上原告主体资格覆盖全面，但在现实生活中，因卡特尔行为而受损害的往往是不特定多数人，他们所受损失金额较少。受害者在没有较大激励机制的作用下，考虑到诉讼成本和风险，往往使很多违法行为主体逃脱相应的民事责任。[7]这是两种制度在功能联系上割裂的主要原因。

其次，在举证责任问题上，由于垄断协议不仅包括明示的协议、决定，还包括默契型共谋，原告往往无法对此提出有效证据。《高法解释》第7条已经明确对垄断协议不具有排除、限制竞争效果的举证责任应由被告承担，这在一定程度上缓解了原告举证困难的问题，有利于增强私人执法的威慑力。

最后，在损害赔偿标准上，《高法解释》的出台并未带来太大的改观，其第14条规定仍将损害赔偿限定于“填补责任”上。尽管将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围，但相对于美国的三倍赔偿责任以及违法行为人连带责任的明确规定，我国的相关规定明显激励不足。

显然，上述原因导致了私人执行威慑效应缺失，受害者权益难以得到保障，无法对宽恕制在私人救济不足上的功能性缺陷形成互补。

（二）实践效果联系的割裂

实践联系的割裂是由宽恕制度与私人执行在具体实践中的乏力造成的。

对宽恕制而言，其只有在最佳威慑的条件下才能产生实践效果，而这种最佳威慑需要行政责任与刑事责任的共同作用，但我国《反垄断法》对于责任规定的缺陷致使宽恕制难以有效发挥。

首先，我国公共执行中的行政责任仅适用于企业。根据《反垄断法》第46条的规定，垄断协议行为的行政责任主要包括责令停止违法行为、没收违法所得和行政罚款。行政罚款是威慑力最大的行政责任，该法条同时规定了对违法经营者处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，尚未实施所达成的垄断协议的，可处五十万元以下的罚款。除美国《谢尔曼法》规定最高罚款数额为企业1亿美元以下，自然人100万美元以下之外，以销售额的10%作为罚款征收标准已成为世界各国的普遍做法，在数额上我国遵循了国际趋势。[8]但我国的行政罚款的对象仅限于企业，其理由主要是，企业实施限制竞争只是为了给企业谋取不正当的经济利益，即便企业领导参与了该活动，他们实际也是代表公司行为。[9]这种理论忽视了企业的意志是由高管人员所表达，仅对公司处以罚款对企业管理人员难以形成有效威慑。有人认为对高管处以的罚款最终会被其转嫁到公司，但在完善的公司治理制度下如股东代表诉讼，高管的这种规避策略将难以实现。[10]因此，对企业高级管理人员处以行政罚款是必要且可行的。

其次，我国对垄断协议违法未规定刑事责任。刑事责任是宽恕制度得以实施的制度基础，是最佳威慑效应产生的必要条件。相较于美国刑事责任的规定不仅适用于企业，而且对自然人也规定了可处10年以下监禁的刑罚，[11]我国《反垄断法》对却垄断协议犯罪及其刑事责任只字未提，致使公共执行只能停留在行政责任上。

对私人执行而言，正如前文所交代，私人执行因主体性功能无法发挥，导致其在实践运用中会遭遇各种阻碍。自《反垄断法》实施以来，虽然私人反垄断诉讼案件逐渐增加，但其中大部分为滥用市场支配地位的问题，卡特尔案件因举证困难，受害者往往选择知难而退。尽管《高法解释》已解决了举证责任问题，但由于原告资格的限制和激励机制的欠缺，私人执行的威慑效应难以得到较大提升。

实践效果的互斥应以宽恕制和私人执行在实践中的良性运行为前提，任何一种制度功能的缺失都无法产生互斥效果。通过上述分析，两种制度在我国运用时由于制度缺陷在实践中早已自顾不暇，无任何余力再对对方产生影响，脱离了应然的发展路径，造成了二者在实践效果的联系上产生了割裂，实际上成为了两项完全独立的制度。

四、我国应然联系的建立与实践效果联系的割裂

如第二节所述，宽恕制与私人执行的有效实施是存在路径依赖的，对其二者的完善应回复到正确的路径上来，即先建立应然联系，再结合我国国情将实践联系进行割裂。

首先，应然联系的建立。宽恕制与私人执行的完善是应然联系建立的必要前提，因此必须做到以下几点：第一，尽快搭建起我国的反垄断法刑事责任制度，且应细化为公司刑事责任与个人刑事责任；第二，将行政责任的适用对象扩展至单位责任人员；第三，在前两项明确后，建立公司宽恕制与私人宽恕制。当公司获得宽恕时，其职员同时获得宽恕，而当公司决策层无法就申请宽恕达成一致意见时，职员个人可申请宽恕，此时公司与其他职员无法得到宽免，以此在公司与公司之间、公司与职员之间以及职员与职员之间形成一种博弈关系；[12]第四，将集团诉讼制度引人到私人执行之中，以行业协会或消费者权益保护组织代表受害者提起集团诉讼，以降低受害者面临的司法风险；第五，确立适当的惩罚性赔偿额。考虑到我国的经济发展水平，美国的法定三倍赔偿处罚力度过大，但双倍赔偿或酌定双倍赔偿制具有一定的合理性，可提高私人执行的威慑力。

其次，实践效果联系的割裂。实践效果联系的割裂应辅以一定的配套制度，对此可参考国外相应的配套制度，如美国将刑事责任的免除、实质性合作作为惩罚性赔偿的减免和连带责任的免除的前置条件，在提高执法效率与维护受害者权益的目标之间进行协调。此外，执法机构也不应当将在公共执法中获得的证据或形成的文件、裁决提供给民事诉讼中的原告和法院，并且法院在裁量时也应将“获得宽恕”作为裁量的要素之一。[13]

综上所述，我国在宽恕制与私人执行制度的设立时应尊重应然联系的存在，在实践中应对互斥联系予以割裂，通过“两步走”战略，使得两种制度回复到正确的路径中，使其发挥应有的制度功能。

[1]Commission Notice on Immuni ty f rom Fines and Reduc tionof FinesinCar tel Cases[2006]OJC298/17.

[2][7][9]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011.347—348.353.359.

[3]丁国峰，毕金平.论反垄断法之公共执行与私人实施的协调[J].中南大学学报,2012,18(1):81.

[4]Landes’Wil liamM.’RichardA.Posner.TheEconomic Structureof Tort Law[M].Cambr idge’MA:HarvardUniversity Press’1987.

[5][12]柳镭.从美国经验看我国反垄断法宽恕制度的完善[J].西南石油大学学报,2013,(1):66.65.

[6]刘红.宽恕制度对反垄断民事赔偿的影响及其对策[J].齐齐哈尔大学学报,2012,(5):43.

[8]Anti trust Cr iminal Penal ty Enhancement and Reform Act of 2004(HR1086)，15USC&1(2004).

[10]马立钊，毕金平.反垄断法中民事损害赔偿对宽恕制度实施的影响[J].山东社会科学,2011,(10):79.

[11]Sherman Act，15U.S.C.&&1—2

[13]王先林.论反垄断民事诉讼与行政执法的衔接与协调[J].江西财经大学学报,2010,(3):90.

（责任编辑：滕元良）

On the Relevance between the Forgiveness System of Anti-monopoly Lawand Private Enforcement

Shao Jianghe

ract:there are ought-to-be contacts between forgiveness system and private enforcement system,the collaboration of legislative value,the complementof institutional functionsand themutualexclusion of practicaleffect.However,based on the fact that themutual exclusion of the practicaleffectwould adversely affect the two systems to exert functions,Europe and the United Statesw ill establish a seriesof supporting systems to split such links.Thisway,firstbeing contacted then being fragmented,is the path dependence for the effective implementation of the two systems.The forgiveness system and private enforcement system in China have no such path dependence,so that in practice the two systems cannotachieve the desired effect,so the recovery ofought-to-be contactand the fragmentation of practical link should be taken as theapproach perfecting the two systems.

ords:forgivenesssystem;private enforcement;ought-to-be contact

D922.294

A

1008—6153（2013）04—0057—04

2013-05-17

邵江禾（1990-），男，浙江衢州人，中国政法大学民商经济法学院研究生，研究方向：经济法学。