“亲属相犯”：近代刑法变迁中的法律传统——以民国时期的刑事立法为考察基点

魏顺光

（广东惠州学院 广东 惠州516007）

中国传统社会是一个宗法伦理社会，中国传统的法律文化中有非常浓厚的宗法伦理精神。“亲属相犯”的相关法律规定融合亲情伦理、法律制度与宗族制度于一体，是一种颇具代表性的伦理法制。对“亲属相犯”问题进行深入探讨或许对深入理解中国传统法律文化的遗传密码有所帮助。从现有研究来看，学界多是在讨论“家族伦理”或“服制”时提及“亲属相犯”问题，而从近代刑法变迁的角度来专门探讨“亲属相犯”问题的研究比较少见。

本文将集中讨论能够体现传统宗法伦理思想的“亲属相犯”问题，通过对民国时期刑法的法条梳理和法理探讨①本文之所以选取民国时期的三个刑法典作为考查对象，主要基于以下考虑：首先，虽然《大清新刑律》是我国第一部近代意义上的刑法典，但是，该法典并没有真正实施，而《暂行新刑律》在民初实施了十几年的时间；其次，从内容上看，《暂行新刑律》对《大清新刑律》的删改并不多，特别是关涉“亲属相犯”的相关规定几乎没有变动，通过《暂行新刑律》的法条考查同样可以知道《大清新刑律》的相关规定；最后，选取民国时期的三个刑法典也是基于一个完整的历史时间段的考虑，便于论证的集中性。，从中国法律近代化的视野中来考察“亲属相犯”的立法递嬗变迁；通过“亲属相犯”的变迁和遗存来印证民国法律人对于“汇通中西”所做出的努力；进而研究“亲属相犯”的刑事法律传统得以遗存的原因并从“亲属相犯”的立法变迁折射我国近代的立法得失。囿于篇幅所限，本文主要从“亲属相杀”、“亲属相奸”和“亲属相盗”这三个方面切入讨论。

一、民国刑事立法中的“亲属相杀”

在传统的中国社会，涉及亲属之间的犯罪处罚贯穿着尊卑等差和人伦精神，以卑犯尊通常处罚要加重；反之，以尊犯卑的犯罪处罚比通常犯罪要轻。

中国古代针对不孝罪的处罚采用了加重主义。例如，子孙殴打祖父母、父母的行为，法律给予了严厉的处罚。在汉代罪至枭首②《太平御览》六四O；《宋书》五四。。至唐宋明清时期的处罚均为斩决。而《大清现行刑律》则规定，对于殴打祖父母、父母的行为处徒刑③《清现行刑律·斗殴》。。假若将祖父母、父母殴打致死，唐、宋时的处罚则为斩刑，而元代、明代和清代则罪加至凌迟刑。清末《大清现行刑律》，因为废除了凌迟刑，将杀死祖父母、父母的行为改为斩决。如果是子孙过失杀伤父母，不可收赎，并且科刑极重。但是常人间的过失杀伤行为则可以收赎。对于过失伤祖父母、父母者，唐、宋、明、清时的处罚为徒三年，过失杀者，流三千里。

中国刑法的近代化之路开始于清末《钦定大清刑律》（《大清新刑律》）之制定。《大清刑律草案》的出台，曾引发了各部以及全国各地方巡抚对该草案的争论。从针对该草案的“签注”中可以看出，该草案同中国传统礼教相冲突的条文是“礼法之争”的焦点所在,而这其中就有不少关涉“亲属相犯”的条文。[1]“礼教派”的代表人物张之洞和劳乃宣认为，《大清刑律草案》对于卑幼侵犯尊长的处罚明显过轻，“伤害尊亲属致死者，于死刑之外当徒刑，实属轻纵”。④宪政编查馆：《刑律草案签注》1910年。针对该观点，以沈家本为代表的“法理派”则与“礼教派”展开了激烈的论辩。“礼法之争”的妥协结果是在《大清新刑律》的正文后附加了《暂行章程》五条。《暂行章程》旨在加强对清廷皇族统治的保护，大凡涉及危害皇权或皇室的行为，均加重处罚。同时还加强了对家族中尊卑关系的维护，对于涉及违反伦常的行为，如果新刑律已有相关规定，则加以修正或加重；如果未加规定的，则加以补充。由此可见，传统法律中对于“侵犯尊亲属加重处罚”的相关规定在《大清新刑律》中得以存续。与此同时，对于以尊犯卑的犯罪处罚则已经与常人之间相犯的规定相同，因此显出与旧律有所区别。

《暂行新刑律》在“杀人罪”的相关规定中有两条规定关涉“亲属相犯”。第312条规定：“杀尊亲属者，处死刑”。第321条也规定：“帮助尊亲属使之自杀，或受其嘱托而杀之者，处一等至三等有期徒刑。”[2]第312条是有关杀害尊亲属的相关规定。《暂行新刑律》第321条为新增加的内容，《大清律例》中并无相关规定。

“杀人罪”的相关规定在1928年民国刑法中有两个法条。其分别为：

第283条杀直系尊亲属者，处死刑。杀旁系尊亲属者，处死刑或无期徒刑。本条之未遂罪，罚之。预备犯本条之罪者，处三年以下有期徒刑；

第289条同谋杀直系尊亲属者，处七年以上有期徒刑。同谋杀旁系亲属者，处五年以上十二年以下有期徒刑。①王宠惠属稿、郭元觉勘校，李秀清点校：《中华民国刑法》，中国方正出版社，2006年版。下文中有关1928年民国刑法法条均源自本书。

《暂行新刑律》将“杀人罪”同“伤害罪”同归结为“杀伤罪章”，但是诚如时人所言：“但二者轻重悬殊，而情节亦或有未易分明之处。”②王宠惠：“刑法草案与暂行新刑律之异同”，载于王宠惠属稿、郭元觉勘校，李秀清点校：《中华民国刑法》，中国方正出版社，2006年版。另可参见王宠惠著、张仁善编：《王宠惠法学文集》，法律出版社，2008年版，第273页。因此，1928年民国刑法将“杀伤罪”拆分为“杀人罪”和“伤害罪”两章。由于1928年民国刑法中关于亲属范围的变化③在起草《修正刑法草案》时，曾对亲属的范围进行了激烈的讨论，见“致国民政府秘书处审核王局长修正刑法草案意见函”和王世杰“修正草案意见书”，载于王宠惠属稿、郭元觉勘校，李秀清点校：《中华民国刑法》，中国方正出版社，2006年版。，因此在第283条中，增加了“杀旁系尊亲属者，处死刑或无期徒刑。”此外，第289条在共同犯罪形态的相关规定中涉及“亲属相犯”问题。

1935年民国刑法的第272条涉及亲属间“杀人罪”规定：“杀直系血亲尊亲属者，处死刑或无期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处三年以下有期徒刑。④中国法规刊行社编审委员会：《最新六法全书》，春明书店，民国三十七年一月出版。下文中有关1935年《中华民国刑法》法条均源自本书。

1935年民国刑法已经将“亲属”范围限定为“直系血亲尊亲属”。与《暂行新刑律》和1928年民国刑法相比，1935年民国刑法针对伦理传统的保护力度明显减小，而且其保护的范围也在缩小。1935年民国刑法已删除了共犯中的“亲属相犯”的相关规定。其中关于杀直系血亲尊亲属的处罚也比前面的刑法典要轻。例如，《暂行新刑律》规定：“杀尊亲属者，处死刑”。1928年民国刑法规定：“杀直系尊亲属者处死刑”。很显然，《暂行新刑律》和1928年民国刑法中针对杀害尊亲属的处罚只有“死刑”一种。但是1935年民国刑法针对杀害直系血亲尊亲属的处罚已经区分为“死刑”和“无期徒刑”两种。相比较而言，1935年民国刑法针对亲属间“杀害”行为的处罚在规定上更趋合理。由于不同的杀害行为，其主观恶性其实也不相同，如果将主观恶性不同的杀害行为均处罚为“死刑”则有失公允。但是毋庸置疑，1935年民国刑法仍然彰显了传统的伦理精神，即杀害尊亲属之行为在处罚上要重于一般的杀害行为。

通过分析上述三个刑法典关于亲属间的“杀伤罪”的规定，我们可以看出，民国时期刑法对于处罚侵犯尊亲属的行为要重于一般人之间的身体侵犯。显然，传统的伦理精神在民国时期仍然有保留，特别是涉及传统伦理精神中的“亲亲”和“尊尊”的原则在近代的三个刑法典中均有所体现。但是，由于受到西方刑事立法思想的影响，中国传统法律中的家族主义逐步向西方的个人主义靠拢。从三个刑法的变迁中可以看到，对于侵犯尊亲属加重处罚之中尊亲属的范围在缩小；同时，对于侵犯尊亲属加重处罚的力度也逐渐弱化。

二、民国刑事立法中的“亲属相奸”

“男女之大防”是中国传统社会非常重视的伦理道德。性的禁忌在父系家族团体内是极其严格的。其禁忌的范围不仅包括有血亲关系的亲属，也包括血亲的配偶在内。“亲属相奸”系大犯礼教之事，因涉及亲属间的奸非行为，法典一般都设置了严重的处罚行为。常人相奸，唐律和宋律处以徒刑⑤《唐律疏议》二六；《宋刑统》二六。，元、明、清和奸不过杖罪，强奸才处以死刑⑥《元史·刑法志》；《明律例》十一；《大清律例》三二。。但是奸同宗无服亲及无服亲之妻，明、清律俱加重治罪，与刁奸凡人同罪。《大清律例》卷二十五设“亲属相奸”专条，其处罚结果明显重于常人间的奸非行为。《大清律例》规定的常人间的奸非行为处罚为“凡和奸，杖八十；有夫者，各杖九十。刁奸者，无夫、有夫杖一百。强奸者，绞监侯；未成者，杖一百，流三千里。”[3]《大清律例》在“亲属相奸”专条中规定：“凡奸同宗无服之亲及无服亲之妻者，各杖一百。强者，斩监侯。奸夫奸内外缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女、同母异父姊妹者，各杖一百，徒三年；强者，奸夫斩监侯。”[4]

《暂行新刑律》中关于亲属间的“奸非”行为的法条规定为：

第290条本宗缌麻以上之亲属相和奸者，处二等至四等有期徒刑。

第294条 第二百九十条之罪须妇女之尊亲属或本夫告诉乃论。

对于一般的“和奸”行为，《暂行新刑律》规定：“和奸有夫之妇者，处四等以下有期徒刑或拘役，其相奸者亦同”。由于清末修律时曾对“无夫奸”进行了激烈的论争，后在《暂行章程》中重新规定了“无夫奸”行为应受处罚。《暂行新刑律》又将《暂行章程》各条删除。1914年底颁布的《暂行新刑律补充条例》中又将《暂行章程》规定的条文进行了恢复。其中《补充条例》第6条重新规定了“无夫奸”行为的处罚：“和奸良家无夫妇女者，处五等有期徒刑或拘役，其相奸者亦同。”对比《暂行新刑律》第290条的规定，可以看出，亲属间“和奸”行为的处罚明显要重于一般的“和奸”行为。

1928年民国刑法对于亲属间的“奸非”行为的规定为：

第243条犯前三条之罪，而有下列情形之一者，加重本刑三分之一：

一、直系或旁系尊亲属，对于卑幼犯之者；

二、监护人、保佐人，对于其所监护或保佐之人犯之者；

三、师傅对于未满二十岁之学徒犯之者；

四、官立、公立、私立病院、济贫院或救济院之职员，对于收容之人犯之者。

第245条四亲等内之宗亲，相和奸者，处一年以上七年以下有期徒刑。

第243条规定，尊亲属对卑幼所犯“强奸”、“猥亵”行为要加重本刑三分之一。而对于四亲等内之宗亲，相和奸罪，处一年以上七年以下有期徒刑。对于一般的“和奸”行为，该法典规定为：“有夫之妇，与人通奸者，处二年以下有期徒刑。其相奸者，亦同。”总体而言，亲属间的“和奸”行为的处罚要比一般人的处罚要重。

1935年民国刑法对于亲属间的“奸非”行为的处罚仍然要重于一般的“奸非”行为：

第228条对于因亲属、监护、教养、救济公务或业务关系服从自己监督之人，利用权势而奸淫或为猥亵之行为者，处五年以下有期徒刑。

第230条直系或三亲等内旁系血亲相和奸者，处五年以下有期徒刑。

由于西方个人主义对刑事立法的影响逐渐增强，而家族主义对立法的影响逐渐减弱，所以1935年民国刑法中“亲属”间犯罪的亲属范围逐渐减小。以“和奸”罪为例，在《暂行新刑律》中，应受处罚“亲属”的范围为“本宗缌麻以上”，1928年民国刑法规定为“四亲等内之宗亲”，而1935年民国刑法中亲属的范围限定为“直系或三亲等内旁系血亲”。从所受的处罚上来看，也有减轻的趋势。《暂行新刑律》的处罚为“二等至四等有期徒刑”；1928年民国刑法规定为处“一年以上七年以下有期徒刑”；1935年民国刑法规定为“处五年以下有期徒刑。”

总之，亲属间的“奸非”行为仍然是刑法重点处罚的对象，对亲属间的涉奸犯罪的处罚要重于凡人间的涉奸犯罪。但是，由于受西方刑事立法指导思想和立法技术的影响，亲属的范围发生了变化，同时亲属间涉奸犯罪的处罚的结果也在逐步减轻。

三、民国刑事立法中的“亲属相盗”

中国传统的家庭模式大多是几代人居住在一起，即所谓的“三世同堂”、“四世同堂”甚至“五世同堂”。因此，亲属间便形成了“同财共居”的关系。法典在规定亲属间的财产犯罪行为时，已经区别于一般侵犯财产的刑事犯罪行为。《大清律例》中的“亲属相盗”条规定：“凡各居亲属，相盗财物者，期亲减凡人五等，大功减四等，小功减三等，缌麻减二等，无服之亲，减一等。并免刺”。

《暂行新刑律》对于亲属间的“财产犯罪”的规定有：

第381条于直系血亲、配偶或同财共居亲属之间，犯第三百六十七条及第三百七十七条第一项之罪者，免除其刑。对其他亲属犯前项所列各条之罪者，须告诉乃论。

前两项之规定于非亲属而与亲属为共犯者，不适用之。

该法条主要是亲属间犯“盗窃罪”的处罚规定。对于犯本罪的“亲属”之范围限定为“直系血亲、配偶或同居同财”以及其他亲属，对于这两类亲属间的盗窃行为有两种处罚结果。对于“直系血亲、配偶或同居同财”关系的亲属相互间如果犯有盗窃行为，处罚结果为“免除其刑”；而对于其他亲属则是“须告诉乃论”。但是，如果是非亲属与亲属为共同犯罪时，不适用该处罚规则，仍应按一般的盗窃罪处理。显而易见，直系血亲、配偶和同财共居的亲属之间财产的个人所有权界限很难区分；而对于其他亲属间的盗窃行为如果确实属于盗窃，则需要告诉才受理，处罚结果相对比较合理。

1928年民国刑法对于亲属间的财产犯罪分别规定了“盗窃”和“侵占”两种行为，共有两个法条作出了规定：

第341条于直系亲属、配偶，或同财共居亲属之间，犯本章之罪者，得免除其刑。亲属间犯本章之罪者，须告诉乃论。

第361条于直系亲属配偶或同财共居亲属之间，犯本章之罪者，得免除其刑。亲属间犯本章之罪者，须告诉乃论。

第341条规定的是亲属间的盗窃行为，处罚结果为“得免除其刑”相对于《暂行新刑律》的规定有所改动，由“免除”改为“得免除”。同时还规定亲属间的盗窃行为要求“告诉乃论”。1928年民国刑法第361条规定的是亲属间的侵占行为，如果是直系亲属、配偶或同财共居亲属之间的侵占行为，处罚结果为“得免除其刑”，同时还要求“须告诉乃论”。

1935年民国刑法只规定了亲属间的“盗窃”行为：

第324条于直系血亲、配偶或同财共居亲属之间，犯本章之罪者，得免除其刑。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间犯本章之罪者，须告诉乃论。

该法条同样将亲属间的盗窃行为定性为“自诉罪”，并且对于“直系血亲、配偶或同财共居”亲属之间的盗窃采用“得免主义”的处罚原则。

综上所述，涉及亲属间的财产犯罪，其处罚和定罪都同一般的财产犯罪不同。三个法典都将亲属的范围作了限定和区分。同时，《暂行新刑律》将“直系血亲、配偶或同居同财”亲属间的盗窃行为直接规定为“免除处罚”。后两个刑法典则将“直系血亲、配偶或同居同财”亲属间的盗窃行为规定为“得免除处罚”。《暂行新刑律》规定的“对其他亲属”犯盗窃行为，需要“告诉乃论”，而后两个刑法典则是亲属间的盗窃行为均须“告诉乃论”。近代三部刑法典对于亲属间的财产犯罪的规定明显延续了中国古代的法律传统。

四、近代刑法变革中的法律传统

清末沈家本主持起草的《大清刑律草案》，大刀阔斧地铲除传统纲常伦理的束缚，力图同国际接轨。但是，体现中国传统伦理最为典型的“亲属相犯”条款最终还是得到了部分保留。究其原因是多方面的，除了在“礼法之争”中礼教派的据理力争之外，还同当时总的立法指导思想、民众的思想观念、政治经济结构、外国法制的影响有很大关联。

（一）礼法之争：儒家法律传统的存与废

《大清新刑律》最终得以颁布也是清廷无奈的选择。在内忧外困的社会环境中，政治法制改革被清廷视为唯一的救命稻草。在学习西方的态度上，清政府也发生了转变，认识到学习西学应该学习其本源而不应该只学习其皮毛。光绪二十六年（1900年）十二月十日，清廷在变法上谕中已经提到“晚近之学西法者，语言、文字、制造器械而已。此西艺之皮毛而非西学之本源也。”[5]此道上谕也彰显了清政府变革法制的决心，并且也为随后的变法修律定下了基调。

《大清刑律草案》草拟出来后，由于该草案没有能够完全贯彻清政府的上谕旨意，反而更多地移植外国的法律，所以招致了“礼教派”的猛烈抨击。正如黄源盛所指出：“在礼法争议中，一再地退让和妥协，新刑律被迫一改再改，不断加入义关纲常名教之条，最后还被加上一个很大的礼教性附款——《暂行章程》。”[6]这样，在《大清新刑律》中，“亲属相犯”的相关规定部分地被保留下来。《大清新刑律》的颁布显然是“法理派”同“礼教派”相互妥协的结果。不过，《大清新刑律》仍然可以视为清末法律人融合中西法制的成果。诚如谢振民先生所言：《大清新刑律》“分则所定，井井有条，要而不繁，简而得当，沟通中外，融贯新旧，实为当时最进步最完善之法典。”[7]

民国三年（1914年），袁世凯颁布了《暂行新刑律补充条例》15条。该《补充条例》的指导思想是以“礼教号召天下，重典胁服人心”①袁世凯任大总统后便开始恢复礼教，先后于1913年6月22日发布“尊崇孔圣令”；1914年2月7日发布“规复祭孔令”；1914年2月20日发布“崇圣典例令”。参见：《中华民国档案资料汇编》，第3辑，江苏古籍出版社，1991年版。。该条例对《暂行新刑律》所删除的《暂行章程》之内容予以恢复，同时加以扩充或者加重处罚。民国四年（1915年）《刑法第一次修正案》起草完成。该修正案的要旨为三个方面：“立法自必依乎礼俗”、“立法自必依乎政体”、“立法又必视乎吏民之程度”②见民国四年的《修正刑法草案理由书》。。该修正案有多处关涉“亲属相犯”之相关规定：总则中增加了“亲族加重”一章；限制正当防卫及无夫奸；直系尊亲属的范围加入“外祖父母”，等等。

受西方刑法思想的日趋影响，相对于《暂行新刑律》而言，1928年民国刑法变化比较大。时人对该法典的评价是“于中西法学家学说及一切现情，斟酌损益，折中至当”[8]。不过，涉及“亲属相犯”的有关问题，当时的法律人认为还是应该同普通人之间的相互侵犯进行区别。当时司法部在致立法者的意见函中提到：“按刑律法规，纯系犯罪及刑罚之问题，重在合乎人情，适于时用。其所以有尊亲属与亲属之分者，以对于尊亲属犯罪须加重。”[9]

1935年民国刑法系采用当时最新刑法学说，同时采择世界各国最新的立法例编纂而成。然而，对于“亲属相犯”的相关规定，时任立法者认为应该区别于常人间的侵犯。比如，幼年杀直系血亲尊亲属，在一般情况下，不满18岁的犯罪者，不得处以死刑，或无期徒刑。在涉及遗弃直系尊亲属之加重处罚的相关规定上，当时的立法者多数认为应该同常人相区别。

综上所述，考察清末修律至民国时期的刑法典发现，时任立法者认为应当将“亲属相犯”同常人间的相互侵犯进行区别。虽然刑法近代化和刑法变革的总体趋势是由家族主义向个人主义过渡，但是体现家族主义的儒家伦理纲常思想并没有完全被当时的立法者所抛弃，而是在有限的范围内遗存下来。特别是在最能彰显儒家人伦思想的“亲属相犯”问题上，清末至民国时期的大多数法律人能够将其区别于常人对待。

（二）司法调查：儒家法律传统的民间认同

自鸦片战争以来，西方思想随着海禁大开开始影响着中国人的思想观念，特别是经过清末的变法革新运动，人们的思想意识随着革命的展开而开始动摇。余英时先生说：“无论儒家建制在传统社会具有多大的合理性，自辛亥革命以来，这个建制开始全面地解体了。”[10]但是，辛亥革命之后国内的混乱情况促使了人们开始向儒家文化价值观的回归。③康有为的孔教会运动，严复对孔教会和复辟帝制的支持侧面地反映了时人的复杂思想和心态。从社会总体上看，人们的法律意识、法律观念与清末时相比基本上没有显著变化。

自清末修律开始，人们就开始注意到中国的法律传统与西方法制的关系问题。《大清刑律草案》送交各省部签注时，很多签注都用了“纲常名教”和“民情”、“风俗”等字眼来对草案的条款进行质疑。

民国时期的立法者在起草刑法典时，同样重视“传统”和“习惯”的影响。“刑法起草委员会为求刑法修正案切合实际情形，俾易施行起见，各起草委员会先后赴天津、济南、北平、洛阳、西安、苏州、无锡、上海、杭州等处调查司法状况及监狱情形，并征询各界对于现行刑法之意见，以供草订修正案之参考。”[11]由此可知，“亲属相犯”的特殊规定从一定程度上体现了立法者对中国传统伦理的考量，也是力求与民众思想相一致的立法努力。

（三）他山之石：外国刑法制度的影响

由于清末变法修律主要动因是收回领事裁判权，因此移植和借鉴西方的法律制度和法律原则是清末法律人面临的必然选择。中国清末的刑法近代化主要受到大陆法系国家的影响，其中日本的刑法制度对中国的影响最为直接，《大清新刑律》同日本1907年刑法几乎如出一辙。此外德国、法国和意大利等国的刑法制度也对中国的刑法近代化产生了较大的影响。关于“亲属相犯”问题，日本刑法典、德国刑法典和法国刑法典均作了区别于常人的规定。[12]劳乃宣对《大清刑律草案》“亲属相奸”的规定表示不满时，曾以外国法律的相关规定对之进行谴责：“在德国法律亦有加重之条，若我刑律不特立专条，非所以维伦纪而防渎乱也”。[13]

（四）亲情伦理：儒家法律传统的合理性

中国传统法律文化中对于“亲属相犯”的专门规定虽然具有强烈的宗法性，但是其亦具有合理性的一面。“亲属相犯”的专门规定具有合理性也是该规定能够遗存的原因之一。中国传统法律文化中关于“亲属相犯”的规定体现了人类最重要的情感——亲情。中国古代的亲情具有浓厚的伦理特征，该伦理特征表现在日常生活的方方面面，其典型特征是“亲亲”和“尊尊”。中国古代的礼治秩序就是围绕“亲亲”和“尊尊”而展开的。古人将“亲亲”与“尊尊”视为儒家礼法思想的两大基石，“亲亲、尊尊、长长、男女有别，人道之大者也。”①《礼记·丧服小记》。近代受到西方民主思潮的影响，中国传统的伦理等差观念逐渐式微，但是对尊长的尊敬和谦让仍然是道德领域的基本准则。如果是对尊长的严重侵犯，理应受到比常人更重的惩罚。因此，法律规定对于杀伤尊亲属、诬告尊亲属、遗弃尊亲属、妨害尊亲属自由的行为加重处罚。

“男女之别”是中国古代社会秩序构建的基本准则，亲属间的“奸非”行为更为法律所严格禁止，违者要严惩。之所以法律要严惩亲属间的“奸非”行为，主要基于如下考虑：首先，亲属间的“奸非”行为严重违背了社会的基本伦理道德，近乎禽兽；其次，亲属间的“奸非”行为所造成的后果更严重，该行为所生子女会造成伦理秩序的严重混乱。因此，法律有必要对亲属间的“奸非”行为给予严惩。至于亲属间的财产侵犯要减轻处罚，或者不予处罚，主要是基于中国的家庭成员之间大多是“同居共财”的关系，家庭财产的个人所有权界限并不是十分清晰，因此严格按照“侵占罪”或“盗窃罪”来处理亲属间的财产侵犯则明显不公平、不合理。

五、反思与批判

中国自清末以来的变法修律其实是一个逐步西化的过程，同时也是逐步摆脱中国传统法律的过程。清末法律改革的初衷是“汇通中西”和“务必中外通行”。然而，从近代法律变革的成果中所见到的儒家法律传统甚少。蔡枢衡先生曾对中国近代立法作出评价：“立法理由中常常可以发现‘斟酌中国实际情况’的语句，事实上，实在并没有斟酌过什么，也没有多少可以斟酌的资源，所以事实上依然没有超出‘依从最新立法例’的境界”。[14]当然，导致此种法律近代化结果的直接原因是变革者力图摆脱传统法律的束缚，而完全融入西方法律当中的指导思想。此种思想倾向自一开始就遭到反对，这或许就是“礼法之争”能够绵延数年之久的主要原因之一。总体而言，上述学者的评价比较客观。不过，自清末至民国时期的法律人对于中国传统法律的考量仍然值得肯定，尤其是在“亲属相犯”这一问题上，当时的法律人确实在尝试“汇通中西”之努力。

考察中国法律近代化的历程发现，近代以来的法律变革者一直在极力地回避中国法律传统，特别是关涉礼教和亲情伦理的相关规定。此种立法思想倾向甚至影响到当今的法制建设。不过，当今的中国人越发地觉察到，单纯地移植外国法律和司法器物并不能解决中国的现实问题，外国的法律制度并不能在中国的文化土壤中茁壮成长。同时，有着悠久历史的儒家法律传统也并没有随着君主专制制度的终结而消亡，它作为一种文化血脉依然流淌在中国人的思想意识之中。

回首中国百年的刑事立法历程，不难发现，对传统法律文化的完全抛弃和对外来法律文化的完全接纳之作法均不可取。中国清末修律时提出的“汇通中西”之改革思想在今天的法制实践中依然具有积极的意义和参考价值。

[1]清末筹备立宪档案史料（下册）[M].北京:中华书局,1979:821,91 5.

[2]杨鸿烈.中国法律发达史（下册）[M].上海:上海书店出版社,19 90:1101-1167.

[7][11]谢振民.中华民国立法史（下册）[M].北京:中国政法大学出版社,2000:886,887,924-925,929,920.

[3][4]沈之奇.大清律辑注[M]北京:法律出版社,2000:911,919.

[5]朱寿朋.光绪朝东华录[M]北京:中华书局,1958:4601.

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