略论古代恤刑及其借鉴意义

李晨晖

（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）

恤刑，即用刑慎重不滥。有学者提出，恤刑是为了防止刑罚滥施，并使刑罚适中而提出的。[1]恤刑最初见于《尚书·舜典》：“钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”意即考虑到刑罚可能滥用失当，量刑时要有悯恤之意，使刑罚轻重适中。后世一般指对于老幼废疾者的减刑和对狱囚的悯恤。

一、恤刑的思想渊源及其发展

恤刑思想最早出现于西周。夏商时期，由于社会生产力低下，人们认识自然界的能力有限，往往把其不能解释的东西认为是一种超乎人类的力量，是“天命”与“鬼神”之意。夏商统治者利用人们的这种迷信思想，提出了“受命于天”、“天讨”、“天罚”的法律指导思想。周灭商后，周朝统治者为了更好地解释商朝灭亡的原因，提出了“以德配天，明德慎罚”的法律主张，强调将教化与刑罚相结合，“实施德教，用刑宽缓”。在这种“以德配天，明德慎罚”思想的影响下，西周在用刑上面体现出了一定的宽缓，典型的就是“三赦之法”。《周礼·秋官·司刺》记：“一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚”，对这三种人，除故意杀人外，可以免予追究刑事责任。①《周礼·秋官·司刺》郑氏注：“非手杀人，他皆不坐。”这种关于恤刑的规定和思想，对后世有很大影响。

汉初，受儒家思想影响，统治者对犯罪多有矜悯思想。汉惠帝即位时曾下诏：“民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之”。[2]之后汉景帝、汉宣帝等各代皇帝也先后发布特赦诏令对老幼妇人减免刑罚，但这一时期的恤刑思想只是零星散布于某些诏令中，并没有形成完备的恤刑制度。

由汉入唐，期间虽多有战乱，但恤刑制度也得到了一定发展，尤其是北魏律中规定的悯囚措施，可以说是关于恤刑制度在狱治实践中的一大进步。晋《狱官令》规定：“狱屋皆当完固，厚其草蓐，切无令漏湿。家人饷馈，狱卒为温暖传致。去家远，无饷馈者，悉给廪，狱卒作食。寒者与衣，疾者给医药。”[3]

至唐兴，统治者吸取隋灭亡的教训，确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的思想，将恤刑制度进一步法典化与制度化，强调刑罚适中，从轻为度，宽仁慎刑。《唐律疏议·名例律》中明确规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎；八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”“诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论。”[4]至此恤刑已经从皇帝的诏令中走出来，被作为一种法外开恩，完整规定于法典当中，成为一种法律制度。以后各代对恤刑的规定都以唐律为蓝本，虽稍有发展，但大体不出此范围。

二、恤刑的适用

中国古代的恤刑不仅是指一种法律思想，更是作为一种法律制度深入立法及刑罚的各个层面。具体来说，中国古代的恤刑主要表现为对老幼病弱、妇女等弱势群体的宽宥以及对囚犯的矜恤。

（一）恤刑适用对象

伴随着封建法治的不断完善，恤刑的适用对象也在不断扩大，从西周时针对特定群体——老、幼、疾者，到汉唐又增加了妇女（特别是孕妇），并根据残疾的不同程度，对残疾人给予不同宽宥。

1.对老幼的宽宥

要对老幼实施宽宥政策，首先需要对老幼进行界定，历史上首开刑事责任年龄先河的是西周的“三赦”制度。继西周之后，汉以后的历朝都对刑事责任年龄做了规定，如汉代的惠帝曾下诏将不负刑事责任的年龄规定为七十岁以上及十岁以下，但并没有对各个刑事责任年龄阶段进行具体划分。

至唐代，各项封建制度及法律制度已趋于完备，达到了封建社会的最高水平。唐代将刑事责任年龄划分为四个阶段：（1）无刑事责任年龄阶段（不满七岁和年满九十岁）；（2）相对刑事责任年龄阶段（八十至八十九岁，七至十岁）；（3）减轻刑事责任年龄阶段（七十至七十九岁；十一岁至十五岁）；（4）完全刑事责任年龄阶段（十六岁至六十九岁）。①《唐律疏议·名例》。唐代关于刑事责任年龄阶段的划分，为以后历代所沿用。同时，鉴于犯罪时间与事发时间的不同一，《唐律疏议》中明确规定：“诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论。犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论。”扩大了恤刑的范围。

2.对妇女的宽宥

对妇女的宽宥，早在西周时代就有相关描述，西周三赦之法中的“一赦幼弱”之“弱”，其中便有妇女。汉时有专门针对女性的罪名，如女徒顾山。平帝始元年下诏：“天下女徒已论，归家，顾山钱月三百。”②《汉书·平帝纪》。这条诏令规定，妇女论罪后，允许归家，每月出钱三百，由官府雇人代其劳作。从实质上来说，“女徒顾山”是一种赎刑，即以钱赎罪，是一种对妇女的恤刑制度。自此以后，女性犯罪适用赎刑，成为一种惯用的做法。到了明清，法律对妇女犯罪有了专项规定，如明清律的“妇人犯罪条”规定：“凡妇人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余杂犯，责付本夫收管。如无夫者，责付有服家属、邻里保管，随衙听后，不许一概监禁。违者，笞四十。”[5]古时除了对妇女犯罪予以宽宥，对孕妇还有具体的恤刑措施。如唐律规定，妇女犯死罪而怀孕者，其死刑需产后一百日执行，未产而处决者，有关官吏徒二年，产后不满百日处决者，徒一年。

3.对残疾者的宽宥

唐宋以前各朝代都有关于残疾人的立法规定，如汉代将师（盲人）、侏儒作为残疾人免戴刑具。唐宋时期，有关残疾人的立法日趋完善。《唐令拾遗·户令》最先明确地将残疾人分为残疾、废疾、笃疾，根据不同的残疾程度，对残疾人给予不同程度的宽宥。

（二）恤刑适用方式

1.实际上减免刑罚

中国历代对老幼犯罪，除故意杀人外，一般都减免刑罚。唐时通过划分刑事责任年龄，对不同刑事责任年龄阶段的人给予刑罚上不同的宽宥规定。除完全刑事责任年龄阶段的人犯罪应依法给予刑罚外，其他刑事责任年龄阶段的人犯罪，一般都可以在不同程度上减免刑罚。妇女犯罪依法可以得到一定宽减，并与男犯区别对待，在行刑上对女性给予特殊照顾，与男性犯罪相比刑罚较轻，如《晋律》规定：“女人当罚金杖罚者，皆令半之。”

2.不许拷问和免戴刑具的宽宥

为了贯彻恤刑原则，各朝代对弱势罪犯都有免予监禁、免戴刑具和不得拷讯等方面的宽宥。汉景帝时规定：“年八十以上，八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒当鞠系者，颂系之。”汉平帝时规定：“妇女非身犯法，及男子八十以上七岁以下非坐不道，诏所名捕，皆不得系。”此外，《大明律》规定：“对老小废疾犯罪，不得拷讯，若妇女怀孕，犯罪应拷决者，须等产后一百日再拷。若未产而拷决，因而堕胎者，官吏减凡斗伤者罪三等。致死者杖一百，徒三年。产限未满而拷决者减一等。”

3.悯囚措施

古代除了通过对老幼妇疾在刑罚上予以优待以体现恤刑思想外，也在狱治实践中逐步形成了一系列悯囚措施，经过历代的承袭与不断改造，成为封建社会恤刑制度的重要组成部分。

悯囚其一是关照囚徒生活，满足囚犯基本生存需要。唐《狱官令》规定：“囚去家县远绝饷者，官给衣粮，家人至日依数征纳。”③另外还特别规定了狱监的责任：狱吏对应给衣、食、医药而不给者，以及因减窃囚食致囚死亡者要追究刑事责任，重则处以死刑。

其二是法外行仁，通过赦宥制度对监狱进行疏决和清理，体现悯囚精神。赦宥因罪疑、情矜或灾异，往往随事而定，一概赦之。如雍正二年二月，因为雨泽愆期，时有大风，雍正帝谕令刑部“当钦恤民命，无得牵连多人，久行羁禁”，刑部遵旨释放了数百人。[6]但这种赦免仅限于受灾之处，赦免范围仅止于轻罪，重罪一般不在其列。

（三）古代恤刑制度的作用

1.体现儒家“仁爱”思想，标榜统治者的“仁慈”

儒家思想在我国封建社会中占据着统治地位，是中国传统法律的主导思想。儒家思想的核心便是“仁”，它要求统治者应怀仁爱之心，体恤民众，施行“仁政”，表现在法制中即是“德主刑辅”。在儒家思想的这种决定性影响下，传统刑事法律确立了针对老幼妇疾等弱势群体的恤刑原则。这些人在适用刑罚时可以适当减轻或者免除处罚。对这些特殊群体的宽宥，主要是因为他们对社会不具有太大的危害性，不致于危害封建统治，另一方面也体现了统治者矜老恤幼的本意，以此标榜统治者的“仁慈”，并取得了良好的社会效果。

2.恤刑是对重刑主义的补充

为维护阶级统治，中国历代封建王朝都奉行重刑主义，通过严刑峻法等强硬手段强化王权，但这样会激化阶级矛盾，危及封建政权，所以统治者需对特定对象予以宽缓矜恤，以在一定程度上缓和重刑主义带来的阴霾。明太祖朱元璋信奉“重刑主义”，在明朝建立之初即提出“重典治国”，提倡用严刑峻法来镇压那些危害专制统治的犯罪。同时，他又吸取历代“恤刑”的司法经验，对老幼犯罪网开一面，并建立了一整套严密的逐级复审制度，特别是对大案、疑案进行会审，有效地避免了冤屈的出现，对于当时已经相当激烈的社会矛盾起到了缓和作用。

3.节约司法资源

中国古代社会相对较不发达，司法资源匮乏，司法官乃至监狱极其有限，而古代重刑主义所带来的直接后果之一便是有大量的犯罪存在，国民稍有不慎便可能触犯王权乃至刑法。如果对这些罪犯都追究刑责予以羁押，那么便可能出现监狱人满为患的现象。而对符合条件的特定对象予以矜恤，免予追究刑事责任，便可能在一定程度上节约司法资源，解决有限的司法资源与大量的犯罪存在之间的不衔接问题。

三、恤刑的借鉴意义

从社会发展历程来看，恤刑思想的出现对中国古代的法律文化发展起到了很大的推动作用。它是对儒家“仁”思想的支持，在一定程度上体现了封建立法者矜老、怜幼之本意。虽然我们不承认法律是统治阶级的统治工具这一观点，但是不可否认，恤刑作为一项重要的法制原则，对封建政权的巩固，对封建社会的稳定发展起到了积极作用。即使在现代，它所蕴含的合理方面也仍可为我们所借鉴。

（一）恤刑中蕴含着中国特色的人道主义理念

我国古代法律强调对老幼妇残等社会弱势群体从轻处理，它尽管不是以人权保障为出发点，但至少在某种程度上对广大民众所遭受的刑罚苦难的减轻是有益的，体现了法律保护弱者的精神，为古代残酷的刑罚注入了合情合理的人性基因。尤其是它的悯囚措施，将包括犯罪人在内的一切人予以应有的关注和人道主义关怀，对我们现代法治建设具有一定的借鉴意义。

恤刑制度蕴含着浓厚的人道主义精神，而且在中国各个历史时期辗转相承，从未中断，是中国古代法律的重要组成部分。这在同时期的世界法制史上是少有的，是基于人道主义而形成的民族特色，我们应当予以传承和发扬。可是，“中国古代法中的人道观念固然丰富，但并不是作为一种人道主义精神，不是作为一种法治的精髓和原则，不是作为立法的指导思想而存在，所以不能因为存在这些观念就认为这是一种现实的和符合时代发展的制度。”[7]在我们建设社会主义法治社会的今天，就是要大力发挥恤刑原则蕴含的人道精神，同时遵循现代人文主义精神的要求对其予以改造，赋予其现代意义，从而实现真正的刑事法治。

（二）恤刑的谦抑精神

刑法的谦抑性是基于刑法的补充性、宽容性及经济性的考虑，要求刑法作为一种社会强制手段，应尽量减少使用，只有在其他社会调整手段都无法发挥作用时才能动用刑法。我国古代儒家思想影响下的恤刑制度，要求统治者立法应求宽减，在用刑上也强调对不致于产生社会危害性的老弱妇残等特殊群体尽量减免刑罚。这不仅在一方面培养了尊老怜幼的社会风气，同时也能减少犯罪控制的投入，有利于节约司法资源。从这些方面来看，我国古代的恤刑思想与现代刑法的谦抑性特质在某种程度上产生了暗合。

但是，恤刑思想在某些方面仍与现代刑法的谦抑精神存在某些方面的不合。例如恤刑制度多基于社会危害性方面考量犯罪人的刑事责任能力，而现代刑法则加入了犯罪人行为能力的考量。如恤刑中诸如侏儒、盲人等宽宥对象，放在现代刑法理论体系中是具有刑事责任能力的。因此，在我国法治建设中，不仅应大力发展恤刑原则蕴含的谦抑精神，还应利用现代刑法理论对古代恤刑制度做出一定程度的修正，以使之更符合我国现代法治建设的要求。

（三）对中国传统文化的支持

儒家思想是我国古代传统文化的主导思想，其核心便是“仁”。它主张“仁者爱人”。历朝历代有关恤刑悯囚措施所包含的尊长怜幼、体恤废疾、宽仁慎刑等思想，符合我国古代文化中“仁”的基本要求，有利于培养社会成员之间的宽恕、仁慈的品格，形成良好的社会风气。如儒家所主张的对老幼者犯罪的恤刑，原本是对年老者和幼小者由己及人的一种同情和悲悯，以体现其所主张的“仁”，但其中也蕴含着尊老爱幼的基本的社会道德和“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的理想的社会追求。

但是，由于在中国古代社会人们往往将法律视为阶级统治的工具，认为“法即刑”，统治者通常通过制定法律镇压老百姓，维护阶级统治，而且刑法残酷。因此，当时的人们对法律产生了一种畏惧感、排斥感。在如此工具主义的法律传统的影响下，即使到现在，我们在对待传统法律文化的态度上还是批判大于继承，否定多于肯定，由此也导致了中国传统法律文化在现代出现某种程度的断裂。建设社会主义法治社会，不仅应该借鉴国外先进的法律理念，更应弘扬本国的优秀传统法律文化。因为现实从历史中走来，只有认真甄别传统法律文化，汲取精华，剔除糟粕，我们的社会主义法治建设才能获得文化的支撑，从而根深叶茂，茁壮成长。

[1]吴晓玲.论中国封建法制的恤刑原则[J].南昌大学学报(人文社会科学版),2000(1).

[2]班固.汉书·惠帝纪[M].上海:上海古籍出版社,2007．

[3]张鹏一.晋令辑存·狱官令第十四[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[4]马小红.中国法律思想史研究[M].北京:中国人民大学出版社,20 07:432.

[5]陈彦旭.中国古代恤刑略论[J].江汉大学学报(社会科学版),2010(3):78.

[6]赵晓华.清代的因灾恤刑制度[J].学术研究,2010(10).

[7]孙万怀.刑事法治的人道主义道路[M].北京:北京大学出版社,20 06:33.