论我国刑法中的“营利目的”构成要件

黄舜涛（湖南商学院，湖南 长沙 410205）

论我国刑法中的“营利目的”构成要件

黄舜涛
（湖南商学院，湖南 长沙 410205）

“营利型目的犯”是我国刑法中一类特殊的犯罪，“营利目的”是构成该类犯罪必不可少的要件。决定能否成为犯罪构成要素的标准，应当是该要素对于社会危害性有无与大小的影响以及对于该犯罪的定型。立法上应将作为构成要件的“营利目的”进行合法与非法的区分，合法的“营利目的”具有合道德性，是市场经济的内在要求，其本身并未加重前一违法行为的社会危害性，故而在构成要件上应予取消，也是世界刑事立法之趋势。

营利目的；构成要件；社会危害性

我国刑法中存在许多“营利型犯罪”，即必须具有一定的营利目的或营利行为才能构成的犯罪。在这些犯罪中，既有合法的营利目的、营利行为，也有非法的营利目的、营利行为，而合法的营利目的、营利行为既符合社会道德也符合市场经济内在要求，其本身并未加重前一违法行为的社会危害性，但我国现行刑法并未对此予以区别对待，笔者认为它不仅是一个刑事立法问题，也影响到我国市场经济的进一步发展，我们应予重视。

一、“营利”在我国刑法中的界定

（一） 我国刑法分则对“营利型犯罪”的一般规定

我国刑法分则存在许多“营利型犯罪”，但该类法条对“营利型犯罪”的描述却并非完全统一，有些地方使用“营利”，有些地方使用“牟利”。例如：刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪、第三百零三条赌博罪、第二百一十七条侵犯著作权罪、以及第三百八十四条挪用公款罪之第二种情形，均用的是“营利”；但第一百五十二条规定的走私淫秽物品罪、第二百二十八条非法转让倒卖土地使用权罪、第二百六十五条盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用而构成盗窃罪、第一百七十五条高利转贷罪、第三百六十三条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、第三百二十六条倒卖文物罪，使用的都是“牟利”。除第三百八十四条挪用公款罪第二种情形要求具有“挪用公款进行营利活动”作为构成要件外，其他均直接将“以营利为目的”或“以牟利为目的”作为构成要件。另外，随着社会经济的发展，刑法对部分目的犯的设置也发生了改变，逐步取消了“营利、牟利目的”作为构成要件，如2002年《刑法修正案（四）》取消了原刑法第三百四十五条第三款非法收购盗伐、滥伐的林木罪的“以牟利为目的”这一构成要件，2006年《刑法修正案（六）》取消了原刑法第一百八十七条的“牟利目的”构成要件。

（二）“营利”与“牟利”的含义辨析

我国刑法分则有的地方使用“营利”，而有的地方却使用“牟利”。那么，“营利”与“牟利”的含义是否一致呢？

在《现代汉语词典》中，“营利”的“营”是谋取的意思；“营利”只作动词，意为谋求利润，是指通过经营谋取利润的所有过程，着重强调的是谋取利润的目的性，并不意味着一定获利。“牟利”的“牟”则多所求取之意；“牟利”一词意指取得的利益超出了应该获得的，一般形容贪婪的攫取巨大利益，违反道德，甚至法律。一般认为“营利”与“牟利”在含义方面彼此接近，甚至在某些条件下可以相互替代，两词仅仅是在价值判断上有褒贬之分，前者是中性词，而后者则具有贬义。但在刑法上，“以营利为目的”和“以牟利为目的”都是以谋取利润为内容的一种主观心态，二者的内在含义应该是一致的，都是犯罪构成的主观要件之一。因此可以认为，在我国刑法分则中二者意义相同，是可以通用的。而之所以区分两个概念主要是从具体犯罪内容中的文字流畅方面考虑的，因为混淆“营利”与“牟利”的使用易造成语句的不通顺。所以，这两个词除了词语运用语境上有区别，基本上没有法律意义上的实质区别，为了论述的方便，下面均用“营利”表述。

二、国外刑事立法中关于“营利”是否作为犯罪构成要件之比较研究

犯罪构成是决定某一行为是否构成犯罪的标准，是犯罪概念的具体化，在犯罪论中占有极其重要的作用。犯罪构成要件具有说明法益侵犯性、非难可能性的实质内容，如果某种因素不具有这种实质内容，就不能作为该罪的犯罪构成要件。而目的犯，是指以某种超过客观方面的特定犯罪目的作为主观超过要件的犯罪，没有这种主观超过要件就不可能是目的犯，因而它只存在于直接故意犯罪之中。这种主观超过要件的特定犯罪目的，使得这种行为产生了严重社会危害性，并达到犯罪的程度[1]。以营利为目的构成的目的犯应当是因为具有了“营利目的”因而达到了严重的社会危害性，所以才构成犯罪。

我国刑法分则中规定的“营利型犯罪”，除了第三百八十四条挪用公款罪第二种情形是以“营利行为”作为犯罪构成要件外，其他的均以“营利目的”作为犯罪构成要件。从犯罪构成来看，也正是由于“营利目的”这一“一锤定音”的关键因素，而使该行为变成犯罪。那么国外对相关犯罪是否也与我国一样要求具有“营利目的”呢？

（一）德国刑事立法中关于“营利型犯罪”的法律规定

德国是典型的大陆法系国家，其法律发展史是大陆法系形成过程中的重要部分。而我国现代法学便是效仿德国法学，重视理论研究，不同的法律部门编纂法典，辅之以单行法。在《德国刑法典》中有不少“营利型犯罪”的规定。例如：第181条第1款的第三种情形：以营利为目的，招募他人，迫使其卖淫或继续卖淫的；第184条第1款的第7种情形：意图获得报酬或主要是为了获得报酬，在公开放映的电影中展示淫秽文书的；第203条第五款：行为人为获得报酬或意图使自己或他人获利而公开此等秘密的；第219条a终止妊娠宣传罪的第1款：为获得财产利益以散发文书的方式，以极其不道德的方式，从事某些行为的；第235条诱拐未成年人罪的第4款第2种情形：为获取报酬而行为或故意为此等行为，意图是自己或他人获利的；第236条买卖儿童罪的1、2款：为获得报酬或意图使自己或他人获利的；第271条第3款：为获取报酬，或意图使自己或第三人获利或损坏他人利益而间接伪造文书的；第283条a破产的特别严重情形第2种情形之一的基于营利目的而为的行为；第283条d庇护债务人罪的第3款第2种情形之一的基于营利行为而为的行为；第330条危害环境特别严重情形的第1款第4种情形为获利而行为的；第352条第1款：就自己职务上的行为收取高额费用或其他报酬的。

（二）日本刑事立法中关于“营利型犯罪”的法律规定

日本作为大陆法系国家，成文法起着主导作用。日本刑法典是以德国刑法典为样板制定的，其最大特色是犯罪类型的概括性与法定刑的宽泛性。在该刑法典中，也有对“营利型犯罪”的不少规定。例如：第225条：以营利、猥亵或者结婚为目的，略取或者诱拐他人的；第247条：为他人处理事务者，出于为自己或第三者谋取利益，或者损害委托人利益的目的，实施违背其任务的行为,给委托人（本人）造成财产上的损害的；第186条第2款：开设赌场或者聚集赌徒，以图谋利的；第96条之3第2款：以损害公正价格或者获取不正当利益为目的，进行串通的。

（三）美国刑事立法中关于“营利型犯罪”的法律规定

美国是典型的英美法系国家，也是一个联邦制国家，美国五十个州和联邦政府均有各自的刑法典，每一部与其他五十部皆不相同，所以在刑事立法方面较其他国家复杂。《模范刑法典》是美国刑法法典化最成功样板，而美国近三分之二的州刑法典都是以其为蓝本而制定的。不仅如此，许多法庭意见还引用《模范刑法典》及其注释作为有说服力的权威来解释现有制定法，或者行使法院创制刑法原则的权力。由此可见，《模范刑法典》是美国刑法领域的支柱，它反映了当前美国刑法之状况。故本文仅对作为具有领头作用的《模范刑法典》进行分析。《模范刑法典》虽然是美国刑法学的智识焦点，但考虑到各州的具体情势各不相同，在立法方面难以统一，因而在某些方面的立法上有所保留，该法典的内容也没有上文所提到的德国刑法典、日本刑法典那么全面，在对《模范刑法典》中的“营利型犯罪”进行研究时，内容也不尽详实。其中，第243.2条的第1种情形：公务员通过自己或者自己所属政府单位实施的职务行为，或者利用其基于职位所获取的未曾公开的信息对财产、交易或者计划产生的影响，获取经济利益的。该条规定便涉及到本文所讨论的“营利型犯罪”。但是从其他立法情况来看，美国有取消以“营利目的”为犯罪构成要件的趋势。美国是社会规划理论的典型代表，其著作权法第506条就曾经直接规定著作权犯罪必须“以营利为目的”，但是1994年的美国v.Lamacchia案件使得长久以来的传统理论被最后突破。而1995年的《形式版权修正案》对版权犯罪的主观要件进行了修改，从扩大版权保护的范围出发不再要求必须“出于商业利益或个人的经济利益目的”，而仅要求犯罪人“故意”侵犯他人版权即可构成犯罪。

（四） 德、日、美三国刑事立法中关于“营利型犯罪”的法律规定之比较

在对德、日、美三国的刑事立法进行研究时，德国和美国分别是典型的大陆法系和英美法系国家，而日本则兼具两个法系的特色偏大陆法系。因此，在不同的法学背景和国情下，三个国家对“营利型犯罪”的立法也各具特色。

首先，德国法律彰显了它成文法的特色，在刑法典中对营利型犯罪的立法较为详细全面。各法条除了第352条是以“营利行为”作为犯罪构成要件外，其他均是以“营利目的”作为犯罪构成要件，只是在表述上不尽相同，比方说“以营利为目的”、“意图获得报酬或主要是为了获得报酬”、“为获得财产利益，收取高额费用或其他报酬”等。纵观德国刑法典中的这些营利型目的犯，其营利目的本身就基于一个犯罪的行为上，而营利目的更多的只是影响到量型，并不改变定罪的性质，所以“营利目的”并不作为犯罪构成要件。本文认为这种立法规定相对而言是比较合理的。

其次，作为法律特色别具一格的日本，由于其刑法典是以德国刑法典为样板制定，其中多少有一点德国刑法典的影子。日本刑法中对于“营利型犯罪”的立法没有德国多，但它目前现行的相关法条也均是以“营利目的”作为犯罪构成要件，表述也不尽相同，有“以营利为目的”、“出于为自己或第三者谋取利益”、“以图谋利的”、“获取不正当利益为目的的”这几种。“营利目的”在日本刑法中是定罪的依据之一，是犯罪构成的主观要件，不同于德国仅把“营利目的”作为量刑之根据。

再次，美国作为英美法系的代表，由于其判例法的传统和联邦制的政体，使得对其刑事立法的研究较为复杂不易。在《模范刑法典》中找到一条关于营利型犯罪的立法，即第243.2条的第1种情形，且该法条不同于德国和日本以“营利目的”作为犯罪构成的目的犯，而是将“获取经济利益”这一结果作为犯罪构成要件，属于结果犯。但美国去“营利目的”构成要件的大体立法趋势是符合世界各国立法大流的，是值得借鉴的。

最后，虽然德、日、美三国在关于“营利型犯罪”的立法上存在诸多不同，但是他们不同于我国在法条中统一使用“以营利为目的”这一字句，而是按语句的语境灵活采用不同的字句，更显贴切；而且在他们的立法中，“营利目的”都是基于本身就违法犯罪的行为上，并且都是不合法的“营利目的”，因而更加加重了行为的违法性，由此导致的定罪或加重处罚都无可厚非；此外，在关于侵犯著作权犯罪的立法上，三国都有一个共同的特点，那就是只要求犯罪主体有侵犯他人权利之故意即可，“营利目的”不再是构成该犯罪的主观要件。另外，法国、意大利也少有以“营利目的”作为构成要件。虽然各国的法学理论基础和国情背景各不相同，但其对相关犯罪的规定还是值得我们借鉴的，对我国相关刑事犯罪立法的完善也有所裨益。

三、“营利目的”之社会危害性分析

（一）营利目的

营利的书面意思就是获得经济上的利益，偏向于通过经营获得利益；而营利目的，就是指以获取经济利益为目的。当以营利为目的行为变成了犯罪时，这便成了目的犯之一种。在我国刑法规定的法定目的犯中，就包括了本文所讨论的9种营利型犯罪，例如：“以营利为目的”的包括第二百一十七条、二百一十八条和三百零三条；“以牟利为目的”的包括第二百二十八条，第二百六十五条，第三百二十六条以及第三百六十三条；另外，第一百五十二条是“以牟利或者传播为目的”；第一百七十五条是“以转贷牟利为目的”。在这些以营利型犯罪中，营利目的是行为人通过实施犯罪行为所希望达到的明确危害结果，即犯罪目的。营利目的是营利型目的犯的犯罪构成要件之一，是判断罪与非罪、此罪与彼罪的犯罪构成主观方面要件要素之一，承担着决定罪与非罪或者是否构成某种特定性质犯罪的功能。

营利目的与营业紧密相连，营业是特定主体谋求以财产增值和财富增长为目的的营利活动，营业本身具有正当性[2]。在现实生活中，营利目的还有合法和非法之分。非法的营利目的是违反社会道义、受法律限制的，是相关犯罪的构成要件之一；而合法的营利目的是商事行为所必须的，为社会所推崇的，不应作为立法上的犯罪构成要件。本文所讨论的营利目的仅限于“合法的营利目的”。

（二）合法的“营利目的”并不具有社会危害性

刑法规定“营利目的”，主要是出于下列原因：第一，表明行为人主观恶性严重，应受到社会谴责和否定。第二，说明行为社会危害性很严重，因为“营利目的”的存在会引导行为人主动、重复实施该种行为，结果会使犯罪行为规模增大、危害加重[3]。笔者认为上述“营利目的”导致客观危害严重的理由没有说服力的，值得商榷。社会危害性是《侵权责任法》、《行政处罚法》等民事、行政法律的基本概念，判断社会危害性的大小是相关立法、执法、司法的首要问题。法律若抛弃社会危害性的概念，其制订和施行将难以想象。刑法事关公民自由乃至生命权利的剥夺，相比于其他部门法学而言，更应对社会危害性的有无和大小做更为细致精确的研究和判断，才能体现慎刑的观念[4]。

严重的社会危害性是犯罪的本质特征，也是确定是否应作为犯罪构成的标准之一，它具有很强的量化评价功能。

具体而言，非法的营利目的是不合理、不合道德的，而在该目的引导下所发生的行为具有一定的社会危害性；营利目的的非法性也会加重违法行为的违法性，从而导致刑法上的入罪或加重处罚。所以，将“非法的营利目的”作为犯罪构成的主观要件之一，无可厚非。而如果只因为一个合法的营利目的而使一个可能只是违法的行为变成犯罪，不免与社会危害性定罪理论相抵触，也有失公允。因为一般来说，一个“合法的营利目的”不具有社会危害性，是合理合道德的。它不至于改变行为的性质使其变成犯罪，故它可以作为量刑的依据，而不应该作为入罪的根据。所以，倘若刑事立法对“合法的营利目的”不加以区分而一概定罪，将造成法律上的不公正，甚至导致人人自危，阻碍社会的进步，同时也会打击人们的商业积极性，影响社会经济的发展。例如：刑法第384条规定的“挪用公款数额较大,进行营利活动”中的“营利活动”，营利目的已经包含在行为之中，但从立法上而言,刑法第三百八十四条对挪用公款罪分为三种情况：一是挪用公款归个人进行非法活动，例如挪用公款进行赌博、走私等犯罪活动；二是挪用公款数额较大，并进行营利活动；三是挪用公款数额较大，超过3个月不还的。依该条文的述状来看，这三部分之间是平行之关系，互不交叉与包含。故此，此处挪用公款中的“营利活动”，应该是指以合法的经营行为谋取利益，以让公款实现增值，它不包括挪用公款进行非法活动。以此而言，如果行为人挪用公款存入银行收取利息、或买卖股票、国债等证券，那就是挪用公款进行营利活动，构成了挪用公款罪[5]，但如果只是放在家里，则不构成犯罪。我们的立法凭什么将这种“合法的营利行为”入罪呢，笔者认为这是计划经济时代观念在刑事立法中的反映。在倡导市场经济的今天，整个社会都在追求经济的增长，国家在想方设法提高GDP，国民在努力提高个人收入，我国刑法应在相关立法上加强引导并发挥应有的积极作用，而不能滞后。

四、我国现行刑法中“营利型目的犯”的立法缺陷及完善

（一）立法缺陷

第一，立法指导思想滞后，不符合市场经济的内在要求。营利在性质上属于中性词，它包含了合法营利与非法营利两种，国家对合法营利持鼓励、保护态度，只否定非法营利。现行刑事立法将合符市场经济规律的“营利目的”进行否定性评价，表现出了对营利活动的歧视，是传统“轻商”思想在刑法上的反映，也是计划经济思想向市场经济思想转变不够彻底的结果。我国的刑事立法在指导思想上应树立市场经济意识，加大思想解放。

第二，不不符合社会危害性理论。首先，法律上的定罪量刑应该综合考虑行为的社会危害性和违法性，若仅仅因为一个合法的营利目的而使一个本只是违法的行为变成犯罪，是不合情理道德的，有失法律的公平公正；其次，也间接地造成了对合法营利目的的限制，不利于人们树立合法营利发展的理念，这是不符合社会主义市场经济发展要求的；最后，立法者将“营利目的”作为犯罪构成要件的理由本身就缺乏充分根据，出罪只是对其还以清白，“营利目的”并不是衡量社会危害性有无与大小之标准。

第三，限制了定罪量刑的范围。目前，社会上还存在着许多具有严重的社会危害性但却不以营利为目的的违法行为，而我们将“营利目的”设定为主观犯罪构成要件反而限制了定罪量刑的范围，使得一些违法犯罪分子逍遥法外，造成立法不完善。例如，以毁坏他人名誉、打击竞争对手等恶意目的进行侵犯著作权的违法行为，它的社会危害性并不比以营利为目的的犯罪行为小，如不对其加以刑罚处罚，则有失公平。

第四，导致刑法与其他部门法不相协调。例如：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪规定法定的四种情形均须“以营利为目的”，但原《著作权法》只对“复制发行著作权人之作品”这一种情形要求具有营利之目的，新《著作权法》更是为适应形势的发展，连仅有的复制发行行为也取消了“营利目的”这一要件。刑法在这方面只有相应的取消“以营利为目的”的主观超过要件，才能做到刑事责任与民事责任的衔接与协调，做到与时俱进。

第五，“以营利为目的”是一种主观心理状态，从外部确认有一定难度，处理案件时无疑会增加公诉机关的证明难度，提高诉讼成本，也容易导致冤假错案，造成社会不公[6]。很多学者虽对上述理由并不赞同，但这确实也是司法实务中的客观现实。

（二）完善建议

卢梭曾言：“刑法与其说是一种特别法，还不如说他是其他一切法律的制裁力量。”对于“营利型目的犯”而言，以“营利目的”为犯罪构成要件的立法现状已经不适应市场经济的发展了，应引起社会的反思。

1.对于我国现行刑法中关于“营利型目的犯”的立法规定，立法者应该将作为构成要件的“营利目的”合法和非法的区分，例如，进行正常的商业投资和经营等属于合法营利，而走私或贩卖淫秽物品、倒卖文物等都是非法营利。法条中属于“非法营利目的”的犯罪构成要件可以保留，而属于“合法营利目的”的主观构成要件应该取消。这样既打击了违法犯罪行为，保护了合法的商业行为，也使得立法范围更加科学合理，同时还避免了对“营利目的”的歧视之嫌。

2.在营利型目的犯中，对于某些立法条件下存在的有严重社会危害性却不以营利为目的的违法行为，应该取消相关法条中“以营利为目的”的构成要件，扩大刑法打击范围，防止犯罪分子逍遥法律之外。

五、结语

随着社会的进步，刑法也必须与时俱进，顺应时代的发展。决定能否成为犯罪构成要素的标准，应当是该要素对于社会危害性大小的影响以及对于该犯罪的定型。就“营利型目的犯”目前的立法状况而言，应将作为构成要件的“营利目的”进行合法与非法的区分，属于“合法营利目的”的主观构成要件应该取消，“非法营利目的”的犯罪构成要件可以保留。取消“营利目的”犯罪构成要件是我国市场经济发展的内在要求，也是世界刑事立法的趋势。

[1]黄舜涛.目的犯概念研究[D].湖南师范大学，2006.41.

[2]肖海军.营业准入制度研究[D].湖南大学，2007.

[3]贺志军,袁艳霞.我国侵犯著作权犯罪”营利目的”要件研究[J].成都理工大学学报(社会科学版),2011,(3):40.

[4]赵秉志,陈军.社会危害性理论之当代中国命运[J].法学家，2011,(6):16.

[5]如何理解“营利活动”？[J].人民检察，1999,(12):58.

[6]郝方昉.关于构成侵犯著作权罪应否需要“以营利为目的”的理性思考[J].西南科技大学学报（哲学社会科学版）, 2011,(5):2.

TheConstitutiveElementsof"Crimewith Profit Purposes"

HUANG Shun-tao
(Hunan University of Commerce,Changsha,Hunan,410205)

"Crime with profit purposes"is a special kind of crime in the criminal law of our country,and" profit purposes"constitutes an essential element of such crime.To determine whether some elements can be the standard of criminal constitution is its social harmfulness and characters.The legislation should regard the element of"profit"as a distinguishing standard of legal and illegal.Legitimate"profit purposes"is ethical and is the internal requirement of market economy,which does increase the previous violations and should be cancelled.It is the world trend of criminal legislation.

profit purposes;constitutive elements;social harm

D914.1

A

2095-1140（2013）05-0021-06

（责任编辑：天下溪）

2013-5-10

2010年湖南省教育厅项目“市场经济条件下营利型目的犯与营利型行为犯出罪研究”（10C0874）。

黄舜涛（1976-），男，湖南商学院讲师，中南大学法学院2011级经济法学博士研究生，主要从事刑法学研究。