承租人先买权物权效力之辩——台湾地区经验及大陆借鉴

张力毅

承租人先买权物权效力之辩
——台湾地区经验及大陆借鉴

张力毅

物权效力之先买权因可以影响第三人之物权得丧，对私法自治干预甚巨，故有赖于法律的明文规定，如台湾地区“土地法”第104条，“民法”第426条之2。在债权合意与物权变动相区分的立法模式下，先买权物权效力之体现应为对第三人的物权取得有所影响而非先买权人可以直接宣告出卖人与第三人的债权契约无效，台湾地区的立法修正与司法实践皆有力地证明了此点。故我国《民通意见》第118条无论是在效力层级还是法律技术上都有值得商榷之处。但在其被废止之后，应承认承租人之先买权仅具有债权效力。大陆学界有观点认为因租赁关系具有一定程度的公示性故承租人之先买权有债权物权化的可能性，但并不符合现有的法律体系，仍需斟酌。

承租人；优先购买权；物权效力；债权物权化

一、问题的提出

房屋承租人的优先购买权，简称先买权，系指“承租人依法或者依约定而享有的于房屋所有人出卖房屋时，得以同等条件下优先购买承租房屋的权利。”[1]65在我国，承租人的优先购买权属于法定先买权的范畴，为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第230条所明文规定。依照学界通说，优先购买权之权利性质为附条件之形成权，即“优先承买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖于第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物时，始得行使。”[2]476-477故承租人一旦适时行使优先购买权，就可以凭自己的单方意思表示与出租人（即房屋的所有权人）之间形成另一房屋买卖合同，其必要之点与出租人和第三人之间订立的买卖合同无异。至此就出现了两个内容大致相同，买方却不一样的房屋买卖合同，与一屋二卖之现象非常相似。在此情况下，所有权人该向谁履行就成了值得考量的问题，是基于债权平等原则出租人可向任一主体交付房屋还是承租人优先一直是法律适用中的难题。而司法实践中侵犯承租人优先购买权最主要的情形就在于出租人不通知优先购买权人就与第三人直接订立买卖合同，并为移转登记。在此种情况下，因第三人可能已经通过移转登记获得了房屋的所有权，立法政策需要考量是否需要赋予先买权对抗第三人的效力以贯彻对承租人利益的保护。故以此为划分标准可将优先购买权区分为物权性质的先买权和债权性质的先买权，“物权的效力是可以对抗当事人以外的第三人，具有对物之效力，故此种先买权之效力较强，债权仅能于当事人间主张，仅有对人之效力，不能对抗第三人，故此种先买权之效力较弱”。[3]154

根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第118条的规定，因为承租人可以主张优先购买权受侵害直接宣告出租人与第三人之间订立的合同无效，故而学界倾向于认定彼时之先买权具有物权效力。但此条规定已于2008年12月24日起被最高人民法院明令废止，而后最高人民法院于2009年又出台了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同司法解释》）。其第21条明文规定：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。这是否意味着此时承租人之先买权已回归债权之效力，学界仍有所争论。①就司法实践之态度而言，虽尚未出现指导性案例，但已有判决认为《合同法》第230条规定的优先购买权是一种法定债权，不具有对抗房屋买受人（即第三人）的效力。②而放诸比较法的视野，我国台湾地区在“土地法”与“民法”中通过明文规定了物权性质的优先购买权，但台湾学界亦对此先买权的物权效力该如何体现（究竟是影响所有人与第三人的合同效力还是影响第三人的物权取得）以及该如何定位该种先买权（可否认为其是一种法定物权）争议颇多，与祖国大陆《民通意见》第118条解读过程中所面临的问题颇有相似之处。且虑及比较法的研读可为自身特定问题的讨论提供有益的思路，更何况两岸民法本属同源，故笔者欲以我国台湾地区物权效力先买权的法律构造为比较样本，对大陆原有关于承租人先买权物权效力之立法进行检讨；并结合一些学者所主张的：因租赁关系具有一定程度的公示性，故承租人之先买权有债权效力物权化的可能性，而在现有理论体系与法律制度构架下对此观点的合理性进行评析。

二、从“土地法”第104条到“民法”第426条之2：台湾地区物权性质先买权的法律构造分析

（一）“土地法”第104条——契约不得对抗优先购买权人

台湾地区于1975年修正了“土地法”第104条，增订第二款后半段内容：“出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。”明确赋予地上权人、典权人或承租人的优先购买权以物权效力。究其立法理由，主要为“查‘耕地三七五减租条例’第15条第3项既已依照‘宪法’第142条之立法精神规定‘出租人如违反前二项规定而与第三人订立契约，其契约不得对抗承租人’，则‘最高法院’所为土地法第104条之判例，似不应以准许请求赔偿损害为已足，而应宣判其契约为无效”。③从条文文义解释出发并结合以上立法说明，出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约的情况下，立法似欲使优先权人通过宣告出租人与第三人订立的契约相对无效从而影响物权行为（即出卖人与第三人已为登记行为）之效力，以保护优先购买权人利益。然而这一立法显有一定的缺陷，即因我国台湾地区承继德国民法物债二分的法律体系，严格区分债权行为与物权行为，并在此基础上采物权行为无因性之学说，故即使原因行为（债权契约）因不可以对抗优先购买权人而相对无效，然这一所有权转移行为仍有效，此时出卖人只享有不当得利返还请求权，对优先购买权人仍无实益。且债权契约本来就只具备相对效力，亦即“当事人以外之人原则上并不因此享有权利或履行义务，所以规定‘其契约不得对抗优先购买权人’是没有规范意义的”。[4]53故王泽鉴老师的主张：“‘土地法’第104条第二项所称之‘买卖契约’应做广义解释，包括物权行为在内，‘最高法院’1979年台上字第一一四七号判决，明白表示其具有准物权之效力，似采同样见解”[5]322-323应属解释论上的完善。而后台湾地区“民法”第426条之2确也针对“土地法”第104条可能存在之缺陷做了一定程度的弥补与修正。

（二）“民法”第426条之2——所有权之移转登记不得对抗优先承买权人

台湾地区1999年“民法”债编改革，将承租人对所有人基地的优先购买权以及所有人对承租人房屋的优先购买权增列为“民法”第426条之2，④并赋予其物权效力，⑤民法”第426条之2明文规定：出卖人未以书面通知优先承买权人而为所有权之移转登记者，不得对抗优先承买权人。我们将以上规定对比原“土地法”第104条，不难发现不得对抗优先购买权人之内容已由契约变成了所有权之转移登记，即权利人可以直接主张所有人与第三人之间的物权行为（即转移登记行为）对其不生效力而要求注销登记。因此此时优先购买权物权效力之体现并非优先购买权人可以直接宣告出卖人与第三人之买卖合同无效，而是可以主张出卖人与第三人的物权行为对其不生效力。台湾学者温丰文即采这一文义解释，认为“出卖人未以书面通知优先承买权人，纵然已将标的物移转登记于第三人，优先承买权人（基地承租人）仍得诉请法院确认优先承买权存在及涂销该项所有权移转登记，并请求出卖人（基地所有人）按照第三人所订买卖契约之同样条件移转标的物所有权予优先承买权人”。[6]11就台湾地区审判机关之实务观点而言，亦佐证了此种解释，并倾向于将“民法”第426条之2与“土地法”第104条第二款后半段不得对抗之内容做相同之解释，赋予优先购买权人直接注销已完成之登记行为的权利，典型如台湾地区“最高法院”2008年度台上字第2219号民事判决⑥与台湾地区“高等法院”2010年度重上更（一）字第135号民事判决。⑦然亦有学者认为优先购买权并非直接可使权利人取得不动产所有权的物权，因此让优先购买权人基于买受人之地位而直接请求注销登记似乎于法理不符，在解释上应采：“义务人与第三人间之买卖契约以及物权转移行为对于优先承买权人均不生效力，即对于权利人而言，第三人未取得系争不动产所有权以及不动产登记名义之法律上原因，此际权利人得依‘民法’第二四二条规定代位义务人依‘民法’第七六七条第一项中段或第一七九条请求涂销登记，并于涂销后再依行使优先承买权后成立买卖关系请求义务人将系争不动产所有权登记予己”（请核对原文）。[7]37然这样行使权利过于曲折，且忽略了正是基于法律的特殊规定，优先购买权才具有相应的物权效力。

但也有不少学者认为具有物权效力的优先购买权是一种物权，即物权取得权，如史尚宽先生就提出：“于将来一定条件下，取得不动产物权之权利，具有排他性时，即为物权取得权，土地法上之先买权、优先承典权，经登记附条件之不动产物权，承垦人取得承垦土地所有权利，被征收土地所有人之收回权，皆属之。”[8]17而苏永钦老师更进一步将优先购买权认定为一种法定物权，即非经当事人的自由意思表示一致，而是直接依法律规定即可发生物权变动的权利形态，典型如法定抵押权、法定地上权、留置权以及具有物权效力的优先购买权。而苏老师所指的依法律的规定即可发生物权的得丧变更“只是排除依当事人以一定法效意思所生的变动，倒不是说，立法者直接形成特定物权的变动。法律还是抽象地设定一些要件，符合要件时，特定物上就会有物权的变动。”[9]80然将具有物权效力的优先购买权直接定义为物权确有两点疑义：一方面物权法定，中国大陆和台湾地区的物权法体系中皆未有此规定，因而缺乏法律的明确规定；⑧另一方面，物权效力的优先购买权也缺乏对物的直接的排他性的支配力。典型如台湾“土地法”第104条与“民法”第426条之2所规定优先购买权，当条件成就时承租人并不能直接获得不动产的所有权，其仍需通过优先购买权的行使使自己与出租人间形成买卖合同，而后依据买卖合同诉请履行。只是基于法律的特别规定，先买权能阻却该不动产可能发生的物权变动效力。因此虽不能将优先购买权定义为一种法定物权，但至少可以说具有某些法定物权效力，故而可谓是处于物权与债权边界较为灰色的地带，毕竟物债二分的概念天国并非先验性的存在，可以对所有权利都在二者之间作出准确的定位。

（三）小结

就台湾地区“土地法”第104条和“民法”第426条之2的立法沿革和司法实践来看，其物权性质先买权构造主要是基于成文法的明确规定。并且经历了该先买权的法定物权效力之体现由影响出卖人与第三人的债权行为效力继而影响登记行为效力到直接影响物权行为效力的过程，使得物权性质先买权的法律构造日趋合理，亦可以管窥出台湾法学界对于物权行为与债权行为的区分与物权行为无因性之理解与应用日趋成熟。但需要特别予以提出的是，台湾地区“土地法”第104条和“民法”第426条之2有着较为严格的适用条件，即承租人必须为租赁基地，并在基地上建有房屋之人，即为房屋之合法所有权人。[10]279由此可见其法律适用有着强烈的房地一体的法政策取向。立法之所以如此规定主要是考虑到台湾地区“民法”将房屋与土地视为不同之不动产，可以分别予以转让，但房屋所有权必须建立在对土地拥有合法权源的基础之上，否则可能会面临被拆屋还地之风险。虽基地买卖并不破除原有之租赁合同（买卖不破租赁），“但并不能即谓基地所有权转移后之新所有权人，即别无终止租约收回土地之可能。[11]74虑及近年来因房地不属于同一人所有在台湾地区司法实践中引发的争议颇多，因此立法赋予基地承租人先买权以物权效力，从而达到避免房地分离现象之出现，以杜绝可能的纠纷，并促进地尽其利的法政策目标。但学者也提出，对上述法条“按关于物尽其用以尽经济上效用之解释适用时，除促进有限资源之有效率使用、减少交易成本功能外，尚涉及公平、正义、利益衡量及权利社会化等问题。具物权效力之优先承买权，亦须兼顾第三人及社会利益”，[12]17故对该条文进行法律解释适用时需予以从严，应值赞同。

三、从《民通意见》第118条到《房屋租赁合同司法解释》第21条：祖国大陆承租人先买权效力条款的再分析

（一）《民通意见》第118条的“越位”

大陆《民通意见》制定于1986年，彼时《合同法》和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）还未制定，因此债权行为与物权行为的区分并不明显。⑨故而该司法解释第118条只是规定“出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”，走的是优先购买权使出卖人与第三人订立的合同无效的路径。由于在大陆法学界对于物权变动长期采的是债权形式主义的立法模式（如《民法通则》第72条，《物权法》第9条，第23条），所以借由影响合同效力来最终影响物权变动，达到涂销可能的不动产所有权变动登记的法律后果在现有的法律体系内是可行的。故而认为《民通意见》第118条亦是赋予承租人先买权以法定物权效力。但可能存在的问题是，在司法实践中，于出卖人未通知权利人就向第三人出卖房屋时，先买权人往往向法院主张行使优先购买权并欲宣告出卖人与第三人所订立的合同无效，其目的无非是以第三人同等条件购买房屋，但“在买卖合同被宣告无效后，据此确定的‘同等条件’即应随之失去效力，由此导致承租人无法再以‘同等条件’行使优先购买权”，[13]95似有逻辑上的悖论。在《合同法》1999年颁布实施后，其第52条明确规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，而《民通意见》属于最高审判机关的司法解释，因此借司法解释否定合同的效力具有一定的形式瑕疵。除非在解释上认属第三人明知或应知房屋存在租赁关系且仍与出卖人未就房屋买卖条件通知承租人时，可能存在“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形而导致合同无效，否则出卖人与第三人所订立的合同应属有效。

然而饶有趣味的是，《合同法》颁布之后，该条司法解释仍一直存在，直至最高院2008年发布《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》将其明令废止，理由却是“与《物权法》有关规定冲突”，然并未明言第118条与物权法的何种规定相左。有学者认为是因为“《物权法》明确将善意取得制度扩大到不动产，使得第三人善意取得对抗承租人的优先购买权成为可能”，[14]86因此概括地规定先买权人可以主张合同无效是不妥适的。但善意取得之前提是无权处分，可否认为出卖人出卖房屋是无权处分本身是有疑义的。另有学者认为，第三人因为《物权法》第9条之规定已通过移转登记取得房屋所有权，而承租人的先买权却可以通过宣告买卖合同无效而达到使第三人丧失所有权的效力，本身就不符合先买权所谓债权形成权的效力。[15]94-97但此种解释也无法说明法律特别规定先买权具有法定物权效力的情形。笔者认为，探究《民通意见》第117条规定的意旨，主要是欲借先买权人宣告出卖人与第三人的买卖合同无效而达到事实上影响第三人的所有权取得从而赋予承租人之优买权以事实上的法定物权效力。但无论是形式上的宣告合同无效效果还是实质上否定第三人取得物权的法定物权效力，都因为对私法自治干预甚巨，直接影响契约自由和第三人既得权利，而应有赖于法律的直接规定，司法解释代为规定的做法似有“越位”之嫌，恐不无商榷之余地。

（二）《房屋租赁合同司法解释》第21条的困惑

在《民通意见》第118条被废止之后，亦有学者主张在先买权受侵害的情形下，可区分第三人是否善意，如果是恶意第三人且与出卖人恶意串通，先买权人可主张《合同法》第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”以资救济。[16]87然而2009年出台的《房屋租赁合同司法解释》第21条却又明文规定，因先买权人主张优先购买权受侵害而请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，法院不予支持。于是在解释论上又陷入了相应的困境：是否应笼统地解释为虽有侵犯优先购买权情形，但合同效力却不受影响。笔者认为该种解释太过于绝对，因为合同效力是否受影响仍应接受《合同法》第52条的检验。毕竟《合同法》是该司法解释制定的源泉。之所以最高院会出台这样的规定，主要是对《民通意见》第118条作相应的修正。在解释上应认为如果先买权人纯粹主张优先购买权受侵犯而要求法院判决合同无效不应受到支持，但以其他理由（诸如恶意串通）提出的应当支持。惟考量先买权人主张恶意串通“不仅要证明双方主观上都具有加害其的意图，而且还要证明双方在客观上必须做出了相互勾结和串通的行为。这种举证对于处于合同关系外部的受害人来说是十分艰难的”，[17]186所以在司法实践中很难得到法院的支持。⑩

（三）小结

是否赋予承租人的先买权以物权效力是一项法律政策问题，而如何赋予则是一个法律技术问题。法律之所以规定承租人之先买权，学界虽提出了诸多理由。⑪但究其根本，无非是为减少变更利用的成本，因为“物的易手所引发的变更利用成本，如果价格相同，其它交易条件也相当时，立法者让原已利用者取得优先承买权，物权出卖人损失的其实只是形式的选择自由，却可确定降低物的变更利用成本，甚至成为零成本”。[9]86其他诸如使“居者有其屋”以及“保护弱势承租人的利益”都是附带的政策目标，也无法涵盖所有交易类型。而赋予先买权以法定物权效力则可以更加有效地贯彻这一立法政策，但基于法定物权效力会直接影响交易自由与第三人的利益，故宜由法律做直接规定。且就台湾地区的立法例来看，物权效力之先买权其基础法律关系⑫都可借登记程序实现一定程度的公示，对第三人造成不测损害的风险大大降低。而我国大陆在很长一段时间内，却由司法解释扮演着这一角色，确有“越位”之嫌。至于在立法技术上究竟法定物权效力是使合同无效还是直接影响物权变动的效力的论争，因为单纯使合同无效会产生逻辑上的悖论，亦会附带牵出物权行为与债权行为是否独立，物权行为是否无因的争论，不如直接规定先买权之物权效力可影响第三人取得物权，即先买权人可以主张不动产所有权转让行为无效而注销其登记。这样不但路径简单且法效也较为明确，亦符合我国《物权法》颁布之后债权行为效力与物权变动效果区分的趋势，如果修法欲赋予承租人物权效力之先买权可参考此立法例。但不可置辩的是，《民通意见》第118条被废止后，承租人之先买权应只享有债权效力。

（四）延伸探讨：承租人先买权之债权效力物权化的可能性评析

1． 先买权债权物权化主张的提出

虽然立法只赋予承租人之先买权以债权效力，但仍有不少学者主张“若房屋租赁关系已经登记，第三人是在明知存在租赁关系的情况下和出租人订立买卖合同的，承租人的优先购买权具有物权效力”，[18]74或者认为“承租人对于房屋的占有对外具有一定程度的公示性，即使租赁关系没有进行登记或者登记内容不能被第三人查阅，房屋租赁关系仍然以承租人占有的形式而对外界公示着，加之承租人的优先购买权权利本身由于产生于法律明文规定而具有的公示性，该种优先购买权可以发生对抗第三人的效力”，[19]23甚至认为在“房租租赁关系已经登记备案或者第三人知道租赁关系之时，承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力”。[20]138以三种标准即租赁关系已经登记、承租人占有租赁房屋的公示外观，租赁关系为第三人明知或可得而知欲使本只具有债权效力之先买权物权化，究其实质而言走的是债权物权化的解释路径。面对这样的主张，我们不得不进行相应的考量：即这样的结论在现有的理论框架内是否合理，是否符合债权物权化逻辑的推演，以下笔者欲结合实定法与债权物权化的理论与实践对这一问题进行详细阐述。

2． 可能的辩驳理由

关于部分学者所提出的先买权债务效力物权化的主张，其在现有法律体系下最主要的障碍可能是《物权法》第5条所明订的物权法定主义。因为物权为绝对权，可能会对第三人之利益有所影响，故而物权的种类与内容应由法律进行规定，以保护交易安全并防止对第三人造成不测损害。优先购买权虽不是一种纯粹的物权，但其物权效力因有可能对第三人的物权取得有所影响，也理应由法律作出明确规定，典型如我国台湾地区的相应立法例，否则应认为只具备债权效力。至于学者所提出的具备相应的公示手段就能使权利债权物权化的论断也不符合债权物权化的理论与实践，因为几乎所有对物之用益关系都要交付与占有，但鉴于物权法定主义的桎梏，占有也并非会让这些对物之用益关系皆上升为物权，最典型的例子莫过于使用借贷以及保管，都为纯粹的债权合同，并不会因为为他人占有的“公式”外观，基础债权关系为他人明知就产生物权效力。至于部分债权物权化的典型示例，诸如租赁合同（买卖不破租赁）与预告登记制度，其实和物权法定主义的考量一样，也都有赖于法律的明确规定。⑬并且法律在此有特殊的政策考量，诸如对承租人利益的保护以及缓和债权行为与物权变动效果发生时间不一致所产生的风险，属于在立法在法政策的驱动下为了回应社会现实对刚性物债二分体系所为的柔性调整，对此不可不辨。

由此可见，于承租人之先买权，使原本之债权关系产生物权效力，因对第三人影响甚巨，本应由法律规定。而单纯为达到使所有与使用合一的政策目的，欲借债权物权化之管道使其具有物权效力，不仅大大破坏了法的安定性，有违物权法定主义，于债权物权化之一般法理亦不相符，恐不无斟酌之余地。即使在个案中有极端情形欲对先买权人加以保护，也应援引成文法诸如恶意串通之规定或适用法律原则（诚信原则）⑭达到个案矫治之效果，这才是较为妥适的做法。

四、初步的结论

先买权固有物权效力与债权效力之别，但物权效力之先买权因可以影响第三人之物权得丧，对私法自治干预甚巨，故有赖于法律的明确规定，如台湾地区“土地法”第104条，“民法”第426条之2。而于我国大陆地区，自《民通意见》第118条被废止之后，承租人之先买权仅具有债权效力，被侵害后可要求损害赔偿，而无法对第三人之物权取得有所影响。学界虽有观点认为因租赁关系具有一定程度的公示性故承租人之先买权有债权物权化的可能性，但其观点值得商榷。而在立法论上，基于利益衡量，是否需要立法明文赋予承租人之先买权法定物权效力，仍需进一步的探讨。恰如台湾，物权性质的优先购买权主要是针对土地，房屋不同属一人之情况，因此有着使房地一体的的强烈政策目标，祖国大陆却无这方面的考量，具体因篇幅有限且涉及立法政策，本文不作深入探讨。

注释：

① 有学者认为按照此规定，对于承租人优先购买权的性质认定放弃《民通意见》中采取的物权性说，而改采债权性说，仅得要求损害赔偿。参见王丽莎：《承租人优先购买权的损害赔偿研究》，载《河北法学》2010（5），第39—48页；沈红雨：《优先购买权司法实务问题研究》，载《人民司法》2010（13），第83—88页。也有学者认为仍应以房屋租赁关系是否登记备案或者第三人是否知道租赁关系为来判断是否赋予承租人的先买权以物权效力，参见冉克平：《论房屋承租人的优先购买权—兼评最高人民法院〈房屋租赁合同司法解释〉第21-24条》，载《法学评论》2010（4）第138—144页。

② 参看河南省民权县人民法院(2009)民民初字第457号判决，资料来源：中国知网法律资源库。

③ 参看台湾地区“立法院”对于“土地法”所做之立法说明，资料来源：http://lis．ly．gov．tw，最后访问时间2013年7月1日。

④ 内容为：租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。前项情形，出卖人应将出卖条件以书面通知优先承买权人。优先承买权人于通知达到后十日内未以书面表示承买者，视为放弃。出卖人未以书面通知优先承买权人而为所有权之移转登记者，不得对抗优先承买权人。

⑤ 此为台湾地区学界之通说，参见邱聪智著，姚志明校《新订债法各论（上）》，北京，中国人民大学出版社，2006年出版，第279页；黄立主编《民法债编各论（上）》，北京，中国政法大学出版社，2003年出版，第320—321页；黄茂荣著《债法各论（第一册）》，北京，中国政法大学出版社，2004年出版，第53—54页。

⑥ 涉及判决内容为：出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人，此观“土地法”第104规定自明。是此项优先购买权具有相对之物权效力……因出卖人与第三人以买卖为原因而成立之物权移转行为不得对抗优先购买权人，从而优先购买权人自得请求法院确认优先购买权存在及涂销该项登记，并协同办理所有权移转登记。判决书来源：台湾地区“最高法院”法学资料检索库，http://jirs．judicial．gov．tw。

⑦ 涉及判决内容为：至于出卖人未以书面通知优先承买权人而与第三人订立买卖契约及所为所有权之移转登记，不得对抗优先承买权人者，必以优先购买权人经以与基地所有人和该第三人间所订买卖契约或第三人承诺之同一买卖条件为购买基地之意思表示后，出卖人原与第三人间以买卖为原因而成立之物权移转行为，始对该优先购买权人不生效力。判决书来源：台湾地区“最高法院”法学资料检索库，http://jirs．judicial．gov．tw。

⑧ 《德国民法典》1094—1104条所规定的独立物权形式有物权性质的先买权，参见幸颜静：《德国民法典中先买权之法律技术性质的逻辑解读》，载《比较法研究》2004（3），第49—59页；《德国民法典》第1098条第2款规定对于第三人，先买权具有旨在保全因行使权利而发生的所有权转让请求权的预告登记的效力。参见陈卫佐：《德国民法典（第二版）》，北京，法律出版社，2006年出版，第77页。

⑨ 即使到1999年合同法制定时，这一区分仍不清楚，典型如《合同法》51条规定无权处分的合同效力待定，而并非采取的是债权行为有效，而物权行为效力待定的解释，《物权法》制定后我国究竟是否已采物权行为独立性学界亦无定论，关于此的讨论可参见孙宪忠：《我国物权法中物权变动规则的法理述评》，载《法学研究》2008（3），第42—51页；钟维：《论物权变动区分原则在无权处分领域之贯彻》，载《人大法律评论》2009（1），第183—192页。但从《物权法》第15条的规定来看，是区分影响合同效力与物权变动的要素的。

⑩ 如在(2010)深中法民五终字第1180号判决中，先买权人就主张出卖人与第三人恶意串通侵害其优先购买权，但被法院以未提交相应证据予以驳回。资料来源：中国知网法律资源库。

⑪有学者总结包括：减少变更利用的成本；减少买受纠纷发生的可能；所有权与使用权合一；发挥租赁物的最大效益，参见黄健彰：《房屋承租人优先购买权的承认与建构》，载《政大法学评论》2012（4），第79—142页。

⑫所有权、地上权、典权等物权自不待言，就租赁土地建造房屋之人，依台湾地区“土地法”第102条可为地上权之登记。

⑬台湾地区近年来债权物权化的典型示例共有物分管契约，最后也是由立法加以确认。参见张力毅：《共有物分管契约对外效力之辩—台湾地区财产法上最富争议之论题》，载《台湾研究集刊》2013（3)，第40—47页。

⑭台湾地区实务观点在使用借贷契约对第三人发生效力时，就并未采纳一般债权物权化之法理，而在个案中适用诚信原则予以解决，参见吴从周：《债权物权化、推定租贷关系与诚信原则——“最高法院”九五年度第十六次民事庭决议评释》，载《台湾法学杂志》2008（9），第1—25页。

[1] 魏秀玲． 出租房屋承租人优先购买权法律问题之探讨[J]． 政法论坛, 2003(3)．

[2] 王泽鉴． 民法学说与判例研究(第一册) [M]． 北京: 中国政法大学出版社, 2005．

[3] 谢哲胜． 论优先购买权[J]． 中正大学法学集刊, 1998(1)．

[4] 黄茂荣． 债法各论(第一册) [M]． 北京: 中国政法大学出版社, 2004．

[5] 王泽鉴． 民法学说与判例研究(第三册) [M]． 台北: 自行出版, 1994．

[6] 温丰文． 基地承租人之优先承买权[J]． 月旦法学杂志, 2001(11)．

[7] 林诚二． 优先承买权之效力与行使期间——“最高法院”九十九年度台上字第一六九九号民事判决评释[J]． 月旦裁判时报, 2011(8)．

[8] 史尚宽． 物权法论[M]． 北京: 中国政法大学出版社, 2000．

[9] 苏永钦． 法定物权的社会成本—两岸立法政策的比较与建议[J]． 中国社会科学, 2005(6)．

[10] 邱聪智, 著． 姚志明, 校． 新订债法各论(上) [M]． 北京: 中国人民大学出版社, 2006．

[11] 陈立夫． “土地法”一百零四条之基地优先购买权——“最高法院”八十九年度台上字第五七五号判决评释[J]． 台湾本土法学杂志, 2001(1)．

[12] 吴从周． 违章建筑与基地承租人之优先承买权[J]． 月旦法学教室, 2012(11)．

[13] 戴孟勇． 房屋整体出售与部分房屋承租人的优先购买权// 王利明． 判解研究(25) [C]． 北京: 人民法院出版社, 2006．

[14] 杨力, 汪琼． 承租人诉请直接实现优先购买权：判决支持[J]． 人民司法, 2007(22)．

[15] 于晓丽, 高云鹏． 房屋承租人优先购买权合理性质疑[J]． 政法论丛, 2009(2)．

[16] 刘淑华, 杨善长, 荆培才． 优先购买权的法律效力探析[J]． 政治与法律, 2008(8)．

[17] 王从容． 论恶意串通损害第三人利益合同的效力[J]． 江西社会科学, 2003(11)．

[18] 张鹏． 我国房屋承租人优先购买权制度之困境与重构——从最高法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第118条被废止谈起[J]． 社会科学辑刊, 2009(3)．

[19] 王晓明． 优先购买权制度研究[D]． 上海: 华东政法大学硕士学位论文, 2007．

[20] 冉克平． 论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第21-24条[J]． 法学评论, 2010(4)．

（责任编辑：刘 冰）

D927.583.2

A

1674-8557（2013）04-0018-08

2013-07-15

张力毅（1988-），男，江苏宜兴人，上海交通大学凯原法学院2013级民商法学博士研究生。