新型盗窃行为及其司法适用

陈愿峰

(郑州大学，河南 郑州 450001)

一、新型盗窃行为作为定罪情节的合理性

从《刑法修正案(八)》(以下简称“刑八”)盗窃罪的修改中，我们可以看出“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”被确定为盗窃罪的定罪情节，然而，在“刑八”公布之前，刑法界的学者们已经对将它们作为盗窃罪的加重情节来加以定罪量刑展开过激烈的争论。

马克昌教授指出:《草案》第二十二条的表述不够妥当，应当将上述几种情形，统一概括表述为“盗窃公私财物，数额较大或者有其他较重情节的……”，然后，再以司法解释的方式，把原条文中“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”等情形，作为“其他较重情节”予以规定［1］。

除此之外，一些学者列举了其他国家和地区法律中关于盗窃罪的规定，据此坚定自己的立场。《德国刑法典》把盗窃罪分为单纯盗窃罪和加重盗窃罪，其中“侵入或隐藏于住宅等场所盗窃”和“携带武器或者其他危险工具”规定在加重盗窃罪条款中［2］。《意大利刑法典》第265条规定了加重盗窃罪:“如果犯罪人在身上携带武器或者麻醉用品，但是没有使用的”、“侵入或者隐藏于住宅等场所盗窃”等等［3］。我国台湾地区也规定了加重盗窃罪:行为人如①于夜间侵入住宅或有人居住的建筑物、船舰或隐匿其内……③携带凶器……⑥在车站、埠头等情形下犯窃盗罪者，构成加重窃盗罪［4］。

然而，笔者认为，这三种行为应该是作为盗窃罪的定罪情节还是加重情节，首先需要解决的是情节加重犯的既遂与未遂的区分。

一种观点认为，情节加重犯是以基本犯为前提，但并非以基本犯的既遂为前提，就是说当基本犯为未完成状态时也可能成立情节加重犯，只要同时具备了加重情节，只不过是情节加重犯的未完成形态［5］。另一种观点认为，有无加重情节是决定情节加重犯是否成立的要件，因此，情节加重犯应当只有是否构成之分，而没有既、未遂之别［6］。然而，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了“刑法典第263条规定的处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡’这一结果加重情节外，其余处罚情节一样存在既、未遂问题，这几种属于抢劫未遂的，应当根据刑法有关加重情节的法定刑规定，再结合未遂犯的处理原则量刑。”［7］

因此，现在刑法理论界和司法实践中都认可了情节加重犯是存在未遂形态的。那么，应该如何准确进行定罪量刑呢?张明楷教授对此进行的论述不仅避免了理论上的漏洞，而且引导了审判中的司法公正。即“刑法分则条文中单纯以情节(特别)严重、情节(特别)恶劣以及数额或者数量(特别)巨大、多次、首要分子、违法所得的数额巨大、犯罪行为孳生物的数量(数额)巨大作为升格条件的时候，只能作为量刑规则;刑法分则条文中因为行为、对象、时间等构成要件要素的特殊性致使行为类型发生变化，进而造成违法性增加，并加重法定刑的时候，才属于加重的构成要件。加重的犯罪构成存在未遂犯，量刑规则不存在未遂犯。”［8］

基于上述理论，就可以解决“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”应该是作为定罪情节还是加重情节的问题。另外，我们还可以通过一个案例来说明:2011年8月，某村郝某翻墙进入陈某家院里，砸掉门锁后进入室内。可翻腾半天，郝某只找到20元钱和一些不值钱的物品。郝某觉得憋屈，留下一张纸条:“因急需用钱，来你家讨俩小钱不算犯罪，你就别麻烦公安啦!”不料刚出门，郝某就被村民当场抓住［9］。(1)如果将其作为加重情节(属于加重的构成要件，而不是量刑规则)，则适用的法定刑必然高于基本刑。本案中郝某符合入户盗窃的加重情节，但是由于盗窃数额只有20元(盗窃入罪起点是1000元)，那么郝某应当属于入户盗窃加重情节的未遂形态。郝某的刑事判决书中判决部分(判决书通常只写罪名和刑期)应该是被告人郝某犯盗窃罪，判处的刑期则可能低于加重的法定刑，即适用基本刑;(2)如果将其作为定罪情节，则适用的法定刑是基本刑。郝某的刑事判决书中判决部分应该是被告人郝某犯盗窃罪，判处的刑期为基本刑。

从上述针对具体案件的分析，最后的定罪量刑是一致的，不同的只是犯罪的停止形态。这进一步说明“刑八”中将其作为定罪情节是合理的。

针对学者们主张借鉴其他国家和地区法律规定的观点，笔者认为其模式不符合我国国情。世界各国对盗窃数额的立法模式大致存在三种:(1)不考虑数额，如日、英等国家。(2)分则注意数额的量刑意义，总则考虑数额的定罪作用，如大多数东欧国家。(3)非常重视数额量刑意义，但否认数额对定罪的意义，如意大利及美国模范刑法［10］。在我国刑法发展历程中，79刑法只规定了数额，97刑法却采取了数额与情节相结合的模式。此后，各个修正案也一直沿袭这种模式。而且，这种模式历经检验，已融入司法实践中。如果单以数额作为定罪标准，会导致办案人员陷入对财物数额的计算，忽视其他情节的研究，违背主客观相统一的刑法精神。如果单以情节严重作为定罪标准，既不符合中国传统盗窃罪计赃定罪的原则，使传统思想下的公民难以接受，又容易造成办案人员的主观臆断，影响案件的公正审判。

除此之外，我国现在的整体立法价值倾向是，在坚持重视结果无价值基本立场的前提下，日益重视行为无价值。这是我国刑事立法应对风险社会的现实选择，到目前为止，“刑八”是最能体现刑事立法应对风险社会旨趣的立法［11］。

二、新型盗窃行为之司法适用

1．入户盗窃之界定

2011年7月，贾某骑自行车到康寨村“钱柜网吧”北边的一独家小院，推门(门没上锁)进入失主任某在该院一楼北侧所租房内，趁无人之机，将失主任某挎包内的一部手机盗走。经鉴定，被盗手机价值934元。最后，法院认为，贾某以非法占有为目的，入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。①参见《荥阳市人民法院网——刑事判决书》，2012年第103号。然而，有人对承租房是否属于入户盗窃中的“户”提出了质疑。

那么，在司法实践中怎么认定入户盗窃才能做到司法公正呢?对于入户盗窃中的“户”应该如何界定?“入”又该有哪些界定?

(1)“户”的界定

有人主张由于入户抢劫的相关理论研究较为透彻，并且其与入户盗窃的立法原意也基本相同，认为可以完全借鉴［12］。2005年最高人民法院《意见》对“户”进行了规定:“户”指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者是功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚都不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。

笔者赞同该观点，英国有句谚语:“一个人的家，就是一个人的城堡，风可进，雨可进，国王不能进。”其实，确定某个场所是否属于“户”，就在于能不能将其等同于“家”，只要居住者主观上具有家庭生活的意思，客观上该场所具备完整的生活功能，并且与外界相对隔离，具备完全的私密性、排他性特征，就应当认定为户［13］。

那么，司法实践中所遇到的集体宿舍、承租房、商住两用房、用于违法目的的房屋等是否应该认定为“户”，就要看这些场所是否具有家庭气息，从主客观进行认定。集体宿舍、承租房考虑的是居住者是否把其作为家庭生活场所，而且有没有与外界相对隔离;商住两用房考虑的是从某人进入房屋盗窃时该房屋所处的状态来判定其主要发挥的功能，从而确定该房屋是否属于“户”;用于违法目的的房屋基本上丧失了“户”的生活功能，不宜认定为“户”。

(2)“入”的界定

根据《意见》，入户盗窃也要有入户目的的非法性。进入他人住所须以实施盗窃等犯罪为目的。另外，入户盗窃不仅包括身体全部进入，而且包括利用身体以外的工具进入。针对现实中行为人通过使用工具、借助高科技产品、训练动物等途径到户内盗窃财物的行为，有人认为这些行为直接侵犯了财产权而没有侵犯户内安宁权，不属于入户盗窃法益保护的范围，不能认定为入户盗窃［14］。但是，笔者认为，从入户盗窃入罪的基本理念出发，不论是自己身体进入，还是利用工具进入，都影响了家在人们心中的位置，降低了人们的安全感，造成了人身或财产权利的危险状态。

2．携带凶器盗窃之界定

2011年5月的一天，刘某携带一把银色折叠刀和一只镊子，在成都市金牛区的二环路，趁被害人陈某没有防备，用镊子把陈某裤子左口袋内的包盗走，包内有400元现金、两张价值382元的火车票。当地的司法机关将刘某作为携带凶器盗窃对其实施逮捕［15］。然而，有人对折叠刀是否属于凶器提出了质疑。

那么，在司法实践中怎么认定携带凶器盗窃才能做到司法公正呢?对于携带凶器盗窃中的“凶器”应该如何界定?“携带”又该有哪些界定?

(1)“凶器”的界定

对于“凶器”的界定能否借鉴司法解释关于“携带凶器抢夺”中“凶器”的规定呢?有学者持反对意见:两者虽然字面用语完全相同，但是前者是成立盗窃罪，后者是成立抢劫罪，因此对携带凶器盗窃的解释不应当像解释携带凶器抢夺那样进行严格限制。只要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力。盗窃所用的工具(如起子、老虎钳、刀片等)，也应当评价为凶器［16］。有学者指出:“作案之起子、钳子属于一般家庭的常用工具，其本身并不是凶器，但是被行为人携带盗窃的时候，只是作为行窃的工具，而且是用来方便打开铁窗，这种情况下是很难认定为携带凶器行窃。”［17］笔者认为，只要作案工具客观上具有致人伤亡的危险性就应当认定为凶器，虽然行为人携带时只是为了方便盗窃，但是并不能消除其潜在的社会危害性。而且一旦在盗窃中对人身使用，将会造成严重的后果。

(2)“携带”的界定

根据上述理论分析，考虑到携带凶器抢夺要求具有随时使用的可能性，那么携带凶器盗窃则不需要，只要能评价为携带即可。这里的“携带”和携带凶器抢夺的“携带”一样，都是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。

3．扒窃之界定

李某是当地有名的惯犯，经常在人多的地方实施扒窃行为，每次都因为未达到立案标准而逃脱法网。2011年6月，李某在集市上开始了行窃行为。被害人高某一手抱着孩子，一手提着手提包，当高某在一地摊上停下买袜子时，李某就趁其不备，将其顺手放在地摊旁的手提包盗走，包里有现金230元。本案的争议焦点为行为是否属于扒窃［18］。

那么，在司法实践中怎么认定扒窃才能做到司法公正呢?对于扒窃的场所和对象应该如何界定呢?

(1)场所的界定

多数学者认为，扒窃必须发生在公共场所，唯有在公共场所发生的扒窃行为才可能属于扒窃行为［19］。也有学者认为，扒窃是采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带的财物的行为［20］。还有学者认为，扒窃强调的是行为人实施盗窃的行为方式，而不是行为地点，将扒窃的场所限定在公共场所，未必合理［21］。笔者认为，扒窃的场所应该限定在公共场所或者公共交通工具上。根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室的意见，所谓“扒窃”是指在公共场所或者公共交通工具上，秘密窃取他人随身携带的财物的行为［22］。而且，将扒窃场所限定在公共场所或公共交通工具上符合民众的一般认识。

(2)对象的界定

扒窃的对象只能是被害人随身携带的财物。关于“随身携带的财物”的范围，有人认为，应当仅限于被害人带在身上的财物，在被害人身体附近、处于其现实支配之下但并没有放在身上的财物，不能够认定为随身携带的财物［23］。笔者认为，应当不仅包括被害人身上穿戴或者手上拎着的财物，还包括虽然没有附着在被害人身上，但是距离不远，没有脱离其随时控制范围的财物。携带的含义指的就是处于现实支配之下，随身的含义指的是身上或者身体附近，而且在现实生活中，随着穿衣风格和审美观念的改变，人们已经不像以往一样把财物放在身上，更多的是放在电动车踏板上、随手拉的行李架上等依旧可以随时控制的范围内。

三、结论

总之，对于新型盗窃行为的司法适用，应当从立法的背景出发，联系现实中的生活事实，既不能死搬刑法用语，也不能任意进行解释。即使司法实践中的案件满足了上述条件，也不意味着绝对成立盗窃罪，因为盗窃数额在新型盗窃行为的量刑上还发挥着很大的作用。而且，定罪和量刑是刑事审判的重要环节，定罪是量刑的前提和基础，量刑决定着被告人承担的法律后果。对于案件的当事人来讲，关注更多的是量刑，因此刑罚适当更能体现司法公正。这就需要发挥《刑法》第十三条的指导作用，通过对新型盗窃行为的界定，把其成立范围界定在合理的范围内，并且在量刑时根据与行为相关的各种情况以及行为人的人身危险性来判断其社会危害性的大小，对案件做出公平的裁判，实现司法公正。

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