量刑建议研究——以人民检察院的法定职能为视角

王 超

(山东省滨州市人民检察院，山东滨州256600)

自二十世纪末我国一些地方检察院自行开展关于量刑建议的研究和实践开始，到2005年最高人民检察院正式将量刑建议列为检察改革项目，并指定11个单位开展试点，再到2010年五部门《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》及最高人民检察院公诉厅《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》等规范性文件的出台，对量刑建议的探索实践如今已经在全国检察系统内如火如荼地展开。十多年来，量刑建议制度从无到有，从小到大，从缺乏体系性到逐渐制度化，从非正式性到规范化;关于量刑建议的研究也不断由点及面，由浅入深，由一家之言到“百家争鸣”。虽然检察系统内部已经出台了对量刑建议工作的指导意见，但关于量刑建议的理论与实践仍然有问题值得进一步探讨。

一、量刑建议的来源、性质及价值

正确定位、分析和运用量刑建议离不开对人民检察院法定职能的考察。《中华人民共和国宪法》规定人民检察院是国家的法律监督机关。《中华人民共和国人民检察院组织法》第五条明确了人民检察院的各项职能，概括而言是:重大案件的检察权;直接受理案件的侦查权;对侦查机关、审判机关、执行机关活动的监督权;对是否逮捕、起诉或者免予起诉的决定权;代表国家提起公诉并出庭支持公诉。《中华人民共和国检察官法》第六条规定了检察官的职责:(一)依法进行法律监督工作;(二)代表国家进行公诉;(三)对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查;(四)法律规定的其他职责。结合宪法、检察院组织法、检察官法以及刑事诉讼法可以明确，人民检察院在公诉活动的职能其实只有两项:代表国家提起公诉并出庭支持公诉的职能和对审判活动是否合法予以监督的职能。那么作为在公诉活动中由检察人员提出的量刑建议，其生存土壤、制度源泉无疑只能是来自于人民检察院在公诉活动的上述两项职能。

量刑建议到底属于人民检察院实现公诉职能的活动还是对审判活动合法性予以监督的活动呢?人民检察院的公诉职能本质上就是通过向法庭指控犯罪，并请求法庭对被告人定罪和判刑的职能。人民检察院对审判活动的合法性予以监督包括了对庭审程序的合法性、庭审形式的合法性以及庭审结果的合法性的全面的监督。从对人民检察院公诉职能的实然运行来看，公诉人在向法庭举证证明被告人犯罪的基础上，请求法庭对被告人做出有罪判决及相应刑罚时，必然会对被告人的行为构成何种罪行、应该科处何种刑罚及该刑罚的幅度如何做出必要的陈述。量刑建议就是公诉人对被告人应该科处的刑罚种类及幅度的必要陈述。也即，量刑建议属于人民检察院公诉活动不可缺少的一项内容。在以前的刑事审判活动中，检察院“重定罪、轻量刑”的观念十分突出，公诉人在出庭支持公诉的时候往往注重证明被告人构成犯罪的事实，法庭调查及法庭辩论也仅仅是围绕案件的定性展开，一旦关于案件定性的法庭调查和法庭辩论结束，法庭就会宣布休庭，公诉人也会认为自己的使命完成。剩下的活动是法官们自己来确定对被告人如何量刑，检察官根据判决结果判断法院审判是否公正以及是否需要启动抗诉机制。尽管量刑问题并没有在庭审中予以调查和辩论，但是公诉人对于被告可能被判处的刑罚及其幅度还是有一定的心理确认的，只是法庭并没有给公诉人提供一个表达的平台。而量刑建议制度无疑是让公诉人对被告人可能判处的刑罚幅度的认识由内心确认转化为外部表达的一种机制。即公诉人对于被告人应该判处的刑罚幅度不仅自己要有内心的认识，而且要把这种认识表达出来并正式传达给法庭。由此看来，量刑建议是对以往检察院实现公诉职能的工作方式的一种创新。在这样的工作方式之下，公诉活动既要关注案件的定性，又要关注案件的量刑。这也使得庭审活动要对案件的定罪和量刑事实进行全面的调查和辩论，量刑问题不再仅仅是审判人员的事情。由此可见，公诉人对案件发表量刑建议使得检察院的公诉权的行使更加完整、充分。这也说明，量刑建议本身不是一项权力，它只是促使公诉权充分行使的一项创新性工作机制，属于人民检察院实现公诉职能的一项活动。

任何一项制度产生都有其特定的背景和制度设立的初衷。刑事诉讼量刑程序的不公开一直备受诟病。审判人员“办公室作业”式的量刑程序［1］，让检察院、当事人、社会公众都无法了解和参与，其量刑结果的公平合理性难以让人信服。而且我国现行刑法设定的刑罚幅度过大，法院量刑的自由裁量权极大，除在量刑畸轻畸重时检察院提起抗诉外，检察院难以对法院过大的自由裁量权予以制约。检察院对量刑建议制度的探索有利于促进量刑程序的公开化，也可一定程度上实现对法院自由裁量权的制约。量刑建议对法院自由裁量权的制约不是像抗诉制度式的硬性制约，而是一种软性制约。①在公法领域存在着软法机制的概念、理论和广泛实践，软法机制已经成为推进社会管理创新的重要制度。软法机制是通过自律和他律相结合的规制方式而不是通过国家强制力规范人们的行为。参见姜明安著《完善软法，推进社会公共治理创新》，《中国法学》2010年第5期，第16～24页。笔者借鉴软法机制的概念，在刑事司法领域首次提出软性制约的概念。笔者将制约机制区分为硬性制约和软性制约，硬性制约是指通过强制的手段促使对方作为或不得作为的制约方式，而软性制约是通过建议、说服、协商等手段敦促对方主动作为或不作为的制约方式。前者如检察院对公安机关的不立案监督、对法院判决结果确有错误时提起抗诉制度，后者如检察院向存在违规行为的单位发出检察建议。由于量刑建议是检察院实现公诉职能的一种工作方式，而公诉权并不具有终局的裁判力，所以检察院的量刑建议最终是否被法庭采纳还需由法庭来决定。那么量刑建议对法院自由裁量权的制约只能属于软性制约。其制约方式具有以下特点:第一，以信息供给的方式实现制约。公诉人通过在庭审过程中向法庭全面出示影响被告人定罪和量刑的一切证据，向法庭直接、全面地提供关于定罪量刑的各种信息，避免因法庭遗漏信息而产生偏听偏信，使法庭具备量刑公正的证据基础。第二，以信息回应的形式实现制约。检察院向法庭提出量刑建议是检察院在刑事诉讼中实现公诉职能的一项正式的活动，法庭必然要对检察院的这一活动做出回应。譬如，针对公诉人指控被告人犯盗窃罪，法院的判决书必然要对被告人是否构成盗窃罪做出回应并阐明理由。同样，检察院就被告人的犯罪行为提出了量刑建议，法院的判决书必然要对是否采纳此量刑建议做出回应并阐明理由，此过程必然促使法庭更加审慎、客观。第三，以增强量刑程序公开性的方式实现制约。传统的量刑程序是一种封闭的“办公室作业”，检察院、被告方、社会大众都无从知晓量刑过程。检察院提出量刑建议，被告人及其辩护人必然针对检察院的量刑建议发表相应的意见，一定程度上促使了量刑程序的公开。第四，检察院的这种制约方式能促进法院审判结果的合理性。②刑事判决结果如果是在法官的自由裁量权范围内，并且没有畸轻畸重，那么这样的判决结果可能是合法的，但未必是合理的判决。所谓合理的判决其实就是既实现了罪责刑相适应，又实现了个案公正与社会公正相统一的判决。对于法定幅度较大的刑罚，法院的量刑空间过大，有时候判决结果虽然仍在法院的自由裁量权范围内，但其合理性难以获得认同。但是除了畸轻畸重的判决外，检察机关难以对这种合法却不合理的量刑进行监督。所以，量刑建议制度通过信息供给、信息回应、程序公开促进法庭量刑结果的合理性。

二、量刑建议的三项理念

量刑建议虽然是检察机关履行公诉职能的一项活动，却又具有制约法院自由裁量权的效果，因而被纳入到量刑监督的范畴，①量刑监督是检察机关在刑事诉讼过程中对人民法院的量刑活动进行审查和监督。关于量刑监督的进一步了解请参考沈新康著《构建我国量刑监督制度的理论基础》，《法学》2007年第6期。笔者以为，量刑监督的提法并不准确，因为量刑建议、量刑答辩等机制对法院的审判活动所起到的作用并不是监督而是制约。所以用“量刑监督与制约机制”的称谓更加合适。但鉴于如今“量刑监督”一词已经被广泛使用，笔者仍借用“量刑监督”一词代指“量刑监督与制约机制”。使得量刑建议又具有了诉讼监督的性质。面对量刑建议的特殊“身份”，检察机关在量刑建议的实践中要处理好以下三方面的关系:一是履行公诉职能与诉讼监督的关系;二是提出量刑建议与尊重审判权的关系;三是合法性监督与合理性监督之间的关系。笔者以为，人民检察院提出量刑建议应当做到履行公诉职能与依法监督并重、依法建议与尊重审判权相平衡、合法性监督与合理性监督相结合，这也是人民检察院开展量刑建议工作的三项理念。

(一)履行公诉职能与依法监督并重

检察院实现公诉职能的过程，也是其全程参与刑事诉讼活动的过程。在这个过程中，检察院有条件发现诉讼违法的现象，因而才能进行监督、纠正。检察院在以往的公诉活动中，关注的重点是通过出示证据指控犯罪，对于诉讼过程的监督关注较少。量刑建议本质上属于履行公诉职能的活动，如果偏重于指控犯罪而疏于对审判活动的监督，那么检察机关量刑建议的效果也会降低。检察机关应当树立履行公诉职能与依法监督并重的理念，借助公诉活动加强对诉讼程序和审判结果的监督，对于在诉讼过程中程序违法行为和实体违法行为予以明确提出并坚决启动纠正程序。检察机关在公诉活动中通过在出示证据、列举法律、阐明法理的基础上提出量刑建议，从正面增强了指控犯罪的效果;而检察机关的诉讼监督行为则从侧面为指控犯罪提供了有力保障。

(二)依法建议与尊重审判权相平衡

量刑建议是检察机关履行公诉职能的一项重要活动，是检察机关公诉活动的重要组成部分。检察机关提出量刑建议必须遵循法定的程序，审慎、客观、公正地提出。量刑建议根植于公诉权，而公诉权则具有请求权的性质，所以检察机关的量刑建议不具有既判力，其对于审判机关而言仅具有参考的效力。审判权是宪法赋予人民法院的专属权力，除人民法院外任何单位和个人都不享有。任何单位和个人也不得干涉人民法院依法行使审判权。检察院应当树立依法建议与尊重审判权相平衡的理念，在提出量刑建议的时候必须平衡提出量刑建议与尊重审判权的关系。为此，笔者以为检察机关不宜提出确定的量刑建议，而应该提出相对确定的量刑建议或概括的量刑建议，以作为法官做出判决的参考。②检察机关和审判机关都具有司法权威，检察机关提出确定的量刑建议时会因其权威效应而给社会公众对案件的认识产生误导，当审判结果与量刑建议不一致时，人们容易以量刑建议来质疑法院的判决，或者以判决来质疑量刑建议。这种质疑必然会削弱检察机关和审判机关的司法权威。而且确定的量刑建议容易让法官产生排斥心理，如果判决结果最终与检察院的量刑建议一致，那么会让法官产生审判权被侵夺之感;如果检察院的量刑建议与判决结果相去较远，那么检察院又易陷入尴尬境地。

(三)合法性监督与合理性监督相结合③此处的合法性监督和合理性监督仅指对量刑监督。量刑监督的途径主要有抗诉制度、量刑建议制度、量刑辩论制度、判决书说理制度等。抗诉是事后纠正量刑错误或不当的监督方式，而量刑建议、量刑答辩、判决书说理制度等则是事前预防和事中控制式的制约机制。其中抗诉制度侧重的是对判决结果合法性的监督，即判决结果是否错误或畸轻畸重;而量刑建议、量刑辩论、判决书说理制度等则更侧重对判决结果的合理性监督，即促进判决结果合理性的效果。

《中华人民共和国检察院组织法》第五条第(四)项规定人民检察院“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督”。这项规定明确了人民检察院对审判活动合法性的监督职权。无论是审判程序的违法，还是审判结果有错误，人民检察院都应当启动相应的监督机制，如提出纠正违法建议、提起抗诉等。然而实践中往往会出现这样的情形:判决结果没有明显的错误，却难以满足罪责性相适应的要求，也即这样的判决结果虽然不存在合法性问题，却存在合理性问题。因此检察机关需要将监督审判活动的合法性与促进判决结果的合理性相结合，以促进刑事案件的审理真正实现个案公正与社会公正的统一、法律效果与社会效果的统一。为此需要检察机关与审判机关加强合作，进一步强化量刑建议制度、判决书说理制度，并积极探索建立相对独立、公开的量刑程序制度。

三、量刑建议的制度探微

直到现在，人民检察院的量刑建议工作仍然处于探索阶段。不过量刑建议工作已经获得了审判部门、侦查部门和司法行政部门的认可，这从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发的《＜关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)＞的通知》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》等文件就可看出。而其能获得认可的主要原因一方面是顺应了当今的民主化潮流，另一方面是契合了中央提出的量刑规范化的要求。

目前量刑建议工作参考适用的规范性文件主要是最高人民检察院公诉厅发布的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》，它对于人民检察院可以提出量刑建议的案件种类、提出的时间、方式以及量刑建议的变更等作了指导性规定。然而随着《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改以及对量刑建议实践效果的考察，关于量刑建议的提出形式及时机有必要重新思考。

关于量刑建议的提出形式。实践中，对于检察员不出庭支持公诉的简易程序案件，检察院将量刑建议书同起诉书一并移送人民法院;对于检察员出庭支持公诉的普通程序案件，检察院可以将量刑建议书同起诉书一并移送人民法院，也可在公诉意见书中提出量刑建议，并在法庭辩论阶段时发表量刑建议。实践中的这种做法也是《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》所认可的。但是新修订的刑事诉讼法规定了对于简易程序的案件人民检察院应当派员出庭。也即，新刑诉法修订后无论普通程序还是简易程序检察员都要出庭支持公诉。那么在量刑建议提出方式上就存在选择性，既可以将量刑建议书与起诉书一并送达，也可在公诉意见中提出量刑建议。在这种情形之下，笔者以为量刑建议书没有继续存在的必要。首先，量刑建议书只不过是提出量刑建议的载体，公诉意见书完全能够担当量刑建议载体的功能。量刑建议完全可以被融入到公诉意见书中，作为检察员发表的公诉意见的一部分。实践中，检察员在普通程序案件中多以此种方式发表量刑建议。第二，量刑建议书无法适应庭审的动态变化性。量刑建议书中所呈现的量刑建议是在法庭开庭之前人民检察院根据案件情况预先判断而做出的，如果庭审中出现了必须要修正量刑建议的情形，则检察院的公诉活动必然陷入被动。面对这种被动的局面，实践中惯常的做法有:建议法庭休庭并请示领导，或者迳行在庭审中提出调整建议，但需要在庭后向法院提交修正的量刑建议书。上述两种做法一则容易浪费司法资源，二则削减了公诉活动的严肃性和检察院的权威性。第三，由检察员在发表公诉意见的时候一并提出量刑建议的形式既能维持公诉活动的连续性和严肃性，也能确保提出量刑建议的灵活性和准确性。检察员根据庭审情况及时调整量刑建议，促使提出的建议更为准确。

关于量刑建议的提出时机。朱孝清认为量刑建议的提出时机宜坚持有利于准确建议的原则、公开透明原则和确保辩护时间原则［2］。对此笔者表示赞同。庭审之前的量刑建议是检察院根据其已经掌握的证据对案件量刑的预判。这种预判的准确性取决于检察院掌握证据的程度、被告人及其辩护人掌握证据的程度、被告人的认罪态度及悔罪表现、被害人的意见等因素。庭审过程中，证据的质证效果、被告人及其辩护人是否提出新证据、被告人的当庭表现、被害人的意见等都可能使检察院对量刑的预判不准确。因此在法庭调查后，出庭检察员根据案件证据情况，在发表公诉意见时提出量刑建议较为妥帖。而且此时发表量刑建议，有利于引起量刑辩论，进而促进了量刑程序的公开、透明。虽然量刑建议是在发表公诉意见时提出，但是量刑建议的工作却一直贯穿于案件审查起诉和出庭公诉的全过程。承办人在审查起诉时要注重审查量刑的证据;形成公诉意见的时候要将量刑建议纳入其中;在出庭支持公诉时，根据庭审情况决定是否对量刑建议予以修正;法庭辩论开始时，在发表公诉意见时提出量刑建议，并与被告人及其辩护人进行量刑辩论。由于检察员在庭上发表的量刑建议代表检察机关的意见，所以当检察员在庭上修正量刑建议时，必须获得一定的授权。为此，各地在实践中探索出了机动量刑建议或动态量刑建议的方式来保障提出量刑建议的灵活机动性。①如江苏扬州广陵区检察院探索出的机动量刑建议和广州市黄埔区人民检察院探索出的动态量刑建议。扬州市广陵区检察院从2007年年初决定，授予出庭公诉的检察官当庭变更量刑建议权，即机动量刑建议权，让公诉人根据庭审中被告人的认罪态度，及时调整量刑建议。参见蒋德，刘长山，梅静著《控方根据被告人认罪程度“机动量刑建议”出奇效》，法律图书馆网.(2008-04-07).http://news.sohu.com/20080407/n256137458.shtml.再如广州市黄埔区人民检察院针对《量刑建议书》难以适应庭审动态变化的缺陷，探索在部分案件中动态预测庭审可能出现的情况，提出不同的量刑幅度。参见陈鸣东，李东蓊著《规范量刑建议工作，强化刑事审判法律监督——以管周市黄埔区人民检察院为例》，《兰州大学学报(社会科学版)》，2010年第10期，第51～53页。为平衡公平与效率的关系，检察院赋予出庭检察人员一定程度的量刑建议修改权是非常必要的。检察院根据案件的疑难程度、社会影响力大小、公诉人水平的高低赋予出庭检察人员在一定幅度内修正量刑建议的权限，检察员根据庭审情况决定是否修正量刑建议。如果检察员修正的幅度在授权范围内，则只需在庭后将修正的情况向负责人汇报即可;如果检察员认为需要修正的部分超出了授权范围，则应建议法庭休庭，待向负责人请示后作出相应的处理。

关于量刑建议的依据和标准问题。最高人民检察院公诉厅发布的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》规定量刑建议应当在法定量刑幅度内提出，并就建议判处有期徒刑的案件规定了相对确定的量刑幅度。但是存在的问题是，人民检察院量刑建议的依据和标准是什么?目前来看，人民检察院的量刑建议的依据和标准只有《中华人民共和国刑法》和最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》。但是《中华人民共和国刑法》规定的法定刑幅度较大，譬如刑法对故意伤害罪规定了三个量刑幅度:三年以下有期徒刑、拘役或管制;三年以上十年以下有期徒刑;十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。而最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》也仅仅原则性规定了几种常见法定和酌定量刑情节的调节幅度以及几种常见犯罪的量刑。那么，对于《人民法院量刑指导意见(试行)》列举之外的犯罪及法定和酌定量刑情节而提出的量刑建议就会存在一定的困难。法律面前一律平等原则要求对类似案件类似处理，同等情况同等对待。如果没有可以有效指导和参照的依据和标准，人民检察院提出的量刑建议不准确，不但无法起到对审判机关量刑监督的目的，自身也会出现违背公平、公正原则的情形。因而，人民检察院开展量刑建议工作时不能只强调对审判机关的量刑监督，也要确保自身量刑建议的宏观统一。人民检察院可以探索对同类案件制定统一规范的量刑建议依据和标准，从而敦促审判机关对同类案件量刑标准趋于统一。统一的量刑建议标准和统一的量刑标准才能促进罪刑均衡的刑法原则的普遍实现，才能促进个案公正与社会公正的统一，才能真正体现法律面前人人平等。为此，检察机关应当注意广泛收集案例，加强调查研究，分析量刑规律，探索出科学、规范、统一的量刑建议参考依据和标准。

［1］陈瑞华.论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论［J］.中国法学，2009，(1):166.

［2］朱孝清.论量刑建议［J］.中国法学，2010，(3):15.