论侦查阶段对视听资料的审查判断

麻爱琴

(河南警察学院侦查系，河南郑州450046)

我国传统证据法学理论认为:视听资料是指利用录音、录像、计算机储存或借助其他高科技手段来证明案件情况的一切证据［1］。视听资料在现代诉讼证据中被越来越广泛地运用。对视听资料的审查判断，是相关人员对已经收集和获取的视听资料进行分析、研究和鉴别，判明其真伪，并确定其证据资格及证明力的一种诉讼活动。虽然说证据的采纳问题在刑事诉讼的起诉及审判阶段也都有专门规定，但如果将视听资料的可采性与证明力问题，尽量在侦查阶段由侦查人员持有“毕其功于一役”的认识高度与操作标准来完成的话，必将为起诉及审判阶段提前扫清不必要的证据障碍。

一、视听资料审查判断的必要性与困难

(一)基于法律的明确规定

证据的审查判断是一项法定的诉讼活动。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条:……证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。第五十三条:对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。……证据确实、充分，应当符合以下条件:……(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实……作为证据法定种类之一，对视听资料的审查判断亦是定案的要求。

依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三条:侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据;第二十七条:对视听资料应当着重审查以下内容:……第二十八条:具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据:……

依据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第九十二条:对视听资料应当着重审查以下内容:(一)是否附有提取过程的说明，来源是否合法;(二)是否为原件，有无复制及复制份数;是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章;(三)制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形;(四)是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法;(五)内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形;(六)内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。

(二)基于证据自身的属性

以我国对证据属性的通说，即证据的客观性、关联性、合法性“三特征说”为出发点。首先，客观性不等同真实性、合法性。客观性仅仅是指证据本身是一种客观存在，是刑事案件发生时特定时间、特定地点，伴随案件的发生发展所产生的，但这种客观存在相对于审判活动中的案件真相这一证明对象而言并不等于真实性。比如，在一伪造的现场中所调取的伪造的视听资料，虽然具有物质客观性，却丧失真实性。同理，通过非法手段获取的视听资料，同样具有客观性而不具有合法性。现代法治中，法律活动的信仰不单单是结果正义，也并重程序正义。

其次，关联性自身具有客观性、广泛性、复杂性等特征。从哲学的语境出发，任何看似毫不相干的两个事物都会具有某种联系。诉讼证明活动是一项严肃且注重效率的司法活动，如果对证据活动中的证据关联性不加审查限制，不但造成证明活动的无限拖延与司法资源的浪费，也会偏离证明对象的中心而有走上本末倒置的危险。因此，除了在审判活动中善于运用各种证据规则对证据进行规制，也应在侦查取证活动的源头环节对证据谨慎审核。对视听资料关联性的审查判断也正基于此种考虑。

(三)基于视听资料的特点

视听资料是现代科技的产物，由于其所具有的信息量大、直观等特点，运用的广泛性日益显著，在法定证据种类中具有无可替代的地位。但同时由于其易于拼接、剪辑、伪造，在证据的真实性的判断中往往需要借助相当的科技鉴别能力;对视听资料关联性的审查分为两大步骤:首先，从大量的视听资料中获取与案件相关的部分，即初步筛选;其次，从与案件相关的部分甄别出与案件证明对象相对应的视听部分，即信息研判环节。而这两个步骤的完成，不仅仅意味着侦查人员的大量体力付出，同时需要视听资料审查判断的经验与专业智慧。比如，在一起出租车司机为被害人的强奸杀人案件中，第一现场在远离市中心的县城郊区的荒地。由于被害人出租车司机的手机最后活动轨迹与案发时间之间相距三天，且该出租车司机遇害前一天的行程较远，侦查人员不得不调取大量的道路视听资料，安排专门人员利用信息化技战中自动比对功能找出该出租车的相关视听资料，并从这些视听资料中查寻与犯罪嫌疑人相关的、具有证据功能的部分。

二、视听资料审查判断的主体、要求与依据

(一)视听资料审查判断的主体

对证据的审查判断涉及对证据的可采性与证明力判断问题。以对抗制诉讼模式、庭审中心主义为特色的英美法系国家，对证据的审查判断更多地依赖于证据规则的存在，“……运用刚性的证据规则对证据排除裁量权加以控制。”［2］而包括我国在内的大陆法系国家，由于受法官自由心证制度和职权主义诉讼模式的影响，证据关联性的判断没有受到应有的立法重视，对其的判断往往交给被期待遵循良心与理性的法官进行自由裁量。然而这有悖于现代自由心证原则与证据裁判主义原则，证据关联性的判断应当有适度的刚性章法可循。也即是说，证据审查判断的主体不仅包括表象的生物载体——人，还应包括深层的判断标准载体——规则。这里只讨论人的因素。

在刑事诉讼证明活动中，一些学者认为:刑事证据审查判断的主体是办案人员，包括侦查人员、检察人员、审判人员，其他任何机关、团体和个人都无权进行［3］。而更多学者认为，审查判断证据的主体既包括国家专门机关，也包括当事人及其辩护人或诉讼代理人［4］。笔者赞同后者的观点，并且本文讨论的视听资料的审查判断主体，限定为侦查阶段的侦查人员。相比较起诉和审判阶段，在侦查阶段对证据的审查判断往往与证据的收集工作同时进行。

(二)视听资料审查判断的要求与依据

证据审查判断的具体活动具有法定性。即证据审查判断的主体、原则、方法、程序、步骤等，均要依据相关的法律法规开展。视听资料审查判断的法定性，是一切法定化行为对司法人员自由裁量权必要制约在此中的具体体现与展开。

视听资料审查判断的主要法律依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉》以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中有关对证据出示、讯问、发问被告人、被害人、询问证人等过程的规定及证据审查判断的规定。同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等规定也具有相应的借鉴意义。视听资料审查判断的相关法律法规规定，从理论依据角度而言，实质上正是紧紧围绕刑事证据的客观性、关联性和合法性特征展开的，以下为详述。

三、视听资料审查判断的内容

(一)对视听资料客观性的审查判断

视听资料的客观性是指作为证明案情的视听资料必须是伴随着案件的发生、发展过程产生的、非主观臆造的证据材料。这种客观性一是由于案件本身的客观性决定的，二是辩证唯物主义认识论告诉我们，对于任何事物的认识，必须坚持物质存在第一、认识第二的基本路线和方法。

视听资料一方面具有高度的准确性和逼真性、具有形象的动态连续性，另一方面却又容易被用以制造伪证、具有明显的脆弱性。对视听资料客观性的具体审查判断可以参照现有相关规定进行，依据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第九十二条，对视听资料应当着重审查其是否附有提取过程的说明，来源是否合法;是否为原件，有无复制及复制份数;是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章;是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法;内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形。同时，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十八条规定，视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的或者对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能做出合理解释或者提供必要证明的，不能作为定案的根据。

综上，对视听资料客观性的审查判断主要从视听资料的提供者、视听资料的制作人、视听资料的原始性、视听资料的形式合法性、视听资料的内容真实性等几个方面进行。详言之，侦查人员应查明提供、收集视听资料的主体有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形，是否与案件的处理结果具有利害关系，尤其当视听资料的提供者为个人时，应首先查明提供者本人的基本情况，判断提供者提供虚假视听资料的可能性，进而判断是否存在隐瞒、掩盖、剪辑甚至伪造非利己的视听资料。边沁的功利主义学说认为，人人皆有趋利避害的本能。比如，在一起故意杀人案件中，有关犯罪嫌疑人出入案发现场即某商场地下停车场的监控录像成为关键证据。该商场地下停车场的保安坚持声称在案发时刻自己按时巡查，没有看到犯罪嫌疑人出入，并提供了监控录像。侦查人员通过细心比对，发现案发当晚的监控录像跟案发前几天监控录像中的很多细节一致。最后该保安不得不承认，案发时刻他并没有按时巡逻，而是回屋睡觉了，由于害怕被解雇，故拼接了该视听资料。除此之外，根据视听资料的产生特点，也应加强对视听资料内容真实性的技术层面的审查判断，科学鉴定视听资料的客观性。

(二)对视听资料关联性的审查判断

在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十二条指出，对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。

然而，对证据关联性的审查判断，是个世界性难题。这基于关联性的普遍存在、多样性、复杂性等特征以及证明活动的复杂性。证据关联性的判断不仅存在有无、而且存在关联性强弱的问题。美国证据法学家华尔兹早就指出:“相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。”［5］甚至对于证据规则相对成熟的英美国家，关联性的判断也是个头痛的问题。例如，《美国联邦证据规则》在第401条规定:“有关联性的证据意指，就足以影响诉讼决定的任何事实的存在与否的认定，如果有某一证据存在，则该事实存在与否的可能性，比无此证据存在为高时，任何具有这种可能存在或更没有可能存在的倾向的证据，就是此处所指的‘有关联性的证据’。”［6］该法条定义的明确性并没有解决法律适用上的所有困难。事实上从人类认识活动的相对性及法律本身的特点出发，存在着这样一种无法避免的矛盾或称作“必要的不合理”:立法的明确与司法的困难常常是相互关联而又彼此无涉。有关证据关联性的判断标准，更是存在广泛争议，比如逻辑关联性、法律关联性之争。比如有学者归纳在美国的立法与司法范畴，证据的关联性取舍亦存在不同标准［7］。具体到对视听资料关联性的审查判断，仍然可以参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十七条:…… (五)内容与案件事实有无关联性。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

对于视听资料关联性的有无及强弱的判断虽存在困难，但以相关的立法规定、证据规则等为指导原则，结合具体的证明对象也可以顺利展开。从侦查实践的角度出发，刑事案件的证明对象紧紧围绕案件事实，即围绕刑事案件的“七何要素”进行:何人何时何地基于何种动机目的采用何种方法对何种对象产生了何种结果。对视听资料关联性的审查判断也应紧紧围绕这七何要素进行，看该视听资料在具备客观真实性的前提下，是否能够证明案件事实七何要素的全部要素，或其中的某一个、某几个要素。这种关联性的审查判断一般分别从以下方面展开:该视听资料是否能说明案发的时间，是否能说明案发的地点，是否能证明案件的作案人情况，是否能说明案发时的具体经过等等。只要能回应这些待证事实中的一个或几个问题，就说明该视听资料具有关联性，否则，则不具有关联性。同时，从实体法的角度出发，刑事案件中视听资料的证明对象围绕犯罪的基本构成进行，即只要该视听资料能证明犯罪的违法性阶层或责任性阶层的某一个或某几个侧面，就可以说明该视听资料的关联性，反之，则不具备。

对于该视听资料对案件事实的证明程度，即证明力问题，则要由审查判断人员结合具体的案情、人类活动的一般证明经验、司法活动的专业经验等具体判断。

最后，视听资料的关联性还涉及相对性问题。即一个视听资料对彼证明对象没有关联性不代表它对此证明对象也没有关联性，其关联性判断要依托不同的证明对象。

(三)对视听资料合法性的审查判断

视听资料的合法性是指视听资料的收集主体、收集程序和方法、视听资料的形式等应当符合法律规定。

根据我国《刑事诉讼法》第五十二条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关都有权向有关单位和个人收集、调取证据。同时，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。即，在刑事案件中，司法机关和行政机关是视听资料收集的主要主体。但在司法机关和行政机关的证据调取活动中，向当事人及其辩护人或诉讼代理人搜集视听资料时，该视听资料的产生过程不应当侵犯相对当事人的合法权益。例如对于在被录像当事人不知情或未经其同意下私自进行偷拍、偷录所取得的视听资料能否作为证据使用，一直是颇有争议的问题。在目前相关立法不明确的现状下，尽量避免有争议视听资料的应用是最好的解决办法。

关于对视听资料形式的审查，可以参考最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十七条的规定，视听资料在制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形;是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法……同时，也可以结合《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第九十二条的类似规定。这些相关法条都规定了侦查人员在审查视听资料时，应注重视听资料作为法定的证据种类之一，具有严格的法定形式。一份合格的视听资料应载明制作人或者持有人的身份，表明该视听资料制作的时间、地点和条件以及制作方法。根据我国的证据裁判原则，在庭审中运用的任何定案证据都要经过质证。因此，如果法庭对视听资料内容、收集程序和方法等有任何质疑，相关人都应当出庭接受证据的交叉询问。

最后，对视听资料的审查判断除了对其自身进行以上三方面的审查判断外，还应结合全案其他证据进行认证。当该视听资料既符合一般证据的三特征基本要求，又能与全案的其他证据之间相互印证时，对该视听资料侦查阶段的审查判断活动才告终结。

［1］崔敏.刑事诉讼法教程［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2002:354.

［2］齐树洁.美国证据法专论［M］.厦门:厦门大学出版社，2011:362.

［3］宫毅，姚健.实用刑事证据［M］.北京:高等教育出版社，2007:151.

［4］卞建林，谭世贵.证据法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2010:304.

［5］(美)乔恩·R·华尔兹，刑事证据大全［M］.何家弘译.北京:中国人民公安大学出版社，1993:65.

［6］美国联邦证据规则(2004)［M］.陈界融译.北京:中国人民大学出版社，2005:18.

［7］易延友.《美国联邦证据规则》中的关联性［J］.环球法律评论，2009，(6).