商业贿赂犯罪中贿赂范围的界分——基于《反不正当竞争法》与《刑法》调整范围之厘清

王 博

（1.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073；2.东北财经大学 法学院，辽宁 大连116025）

若将公正廉洁认定为人类社会演进之普适性理念，那么腐败无疑将被认为是阻碍人类社会发展和进步的邪念与恶习。习近平同志在十八届中共中央政治局第一次集体学习时的讲话中指出：“物必先腐，而后虫生”；“反对腐败、建设廉洁政治，保持党的肌体健康，始终是我们党一贯坚持的鲜明政治立场”；“要旗帜鲜明地反对腐败，更加科学有效地防治腐败”[1]。作为现代商品社会中的一种特有的附属性商业行为，作为一种独特的腐败现象，商业贿赂的出现、蔓延与市场竞争失范有着密不可分的关系，该问题始终是我国社会主义市场经济发展和完善的阻力。治理商业贿赂、打击商业腐败犯罪，在今后相当长的时间内仍然是净化我国市场环境的重要课题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）及相关的部门规章和司法解释等法律规范就商业贿赂范围作出了规定，本文拟在对此考量和甄别的基础上，梳理我国理论界关于商业贿赂犯罪中贿赂范围划分的基本观点和争议焦点，在合理可行的基础上准确界定我国商业贿赂犯罪中的贿赂范围，以期能够客观地认识并科学地处理商业腐败问题，并运用多元化的方法与手段构建治理商业贿赂犯罪的刑事政策。

一、商业贿赂的内涵与外延在不同法域下的比较与解读

（一）反不正当竞争法中商业贿赂的概念界定及贿赂范围解读

商业贿赂源于早期商业活动中的客源和货源的争夺，随着商业活动的发达而呈现出愈演愈烈之势，成为一种各行业普遍存在的不正当竞争手段。理论上，商业贿赂（Commercial bribery）强调在不公平的商业活动中买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为[2]。从我国《反不正当竞争法》的规范角度分析，商业贿赂是指商业活动的参与者（经营者）在市场竞争过程中，为获得便利条件使之能够完成市场交易，而向特定的自然人或单位给付财物的行为或其他手段。依照对合行为原理，商业贿赂的实施主体涉及受贿者与行贿者两个方面，具体包括自然人和法人，商业贿赂的行贿者是在一定的目的支配下向受贿者实施商业贿赂行为的，意在通过商业贿赂行为增加其商业竞争力,而受贿者的行为目的则是在商业活动中获取不正当的好处。

我国《反不正当竞争法》将商业贿赂的贿赂范围明确限定为“（给付）财物”和“其他手段”，从逻辑上来看，“（给付）财物”与“其他手段”属同一层级的并列关系，即“其他手段”系“（给付）财物”以外的其他手段。鉴于前述规定较为笼统，在实践中可操作性较弱，国家工商总局于1996年制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）这一部门规章，《暂行规定》进一步对“财物”和“其他手段”作了解释，“其他手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益。从《暂行规定》所列举的旅游、考察等其他利益作为其他手段的具体情形来看，我们尚难以确定《暂行规定》中的贿赂范围是否包括非财产性利益。本文认为，基于法律解释的基本原理，《反不正当竞争法》提出“（给付）财物”和“其他手段”两个同位阶的并列性概念，若将“其他手段”仅仅理解并解释为“提供旅游、考察等财产性利益”，似乎与现今社会中财物①从客观解释的立场出发，已步入信息社会的现代社会，“财物”的表现形式不限于金钱和实物，无形的财产、可用金钱直接衡量的财产性利益都已经成为财物的表现形式，通过支付金钱或实物而获得的“财产性利益”与“金钱”和“实物”并没有区别，“财物”的外延中包含“财产性利益”这一观念，已经为人们所接受。本身的外延有重复之嫌，即将相并列的同位阶两个概念——“（给付）财物”和“其他手段”——解释为种属关系，不符合解释学的基本逻辑。考虑法律解释的主客观两个方面，即立法者设定了并列的“（给付）财物”和“其他手段”的立法之本意，以及我国社会发展的客观情形，对《暂行规定》规定的“财物以外的其他利益”，应当包括并且主要是针对非产财产性利益。

（二）刑法中商业贿赂的概念界定及贿赂范围之解读

在我国刑法典中，商业贿赂罪并不是以独立的罪名形式存在的，商业贿赂犯罪也不能被简单地理解为或对应于刑法中的某一类或某几种罪的简单集合。由于我国刑法条文中并未明确提出过商业贿赂犯罪的概念，因此有观点认为，商业贿赂，与其说是一个法律规范，不如说是一个公共政策上的概念，或者说，主要是刑事政策意义上的概念。[3]这种看法确实是有道理的。从学理上来看，商业贿赂犯罪，即在贿赂犯罪前面冠以“商业”二字，将贿赂行为限定在商业活动中的用意还是显而易见的；通过“商业”二字的限定，刑法将贿赂划分为二，使得商业贿赂犯罪与非商业活动中的贿赂犯罪有了区别，进而将商业贿赂犯罪置于经济犯罪外延之中而采取与非商业贿赂犯罪相区别的构成要件和因应对策。商业贿赂犯罪的概念虽未上升到刑法典的规范层面，但在刑法学理论上，围绕商业贿赂犯罪所展开的研究存在其积极的理论价值并对司法实践具有重要的指导意义。

鉴于我国刑法典并未将“商业贿赂犯罪”纳入到刑法条文中，而司法实践中又需要准确地理解和把握商业贿赂犯罪的概念、罪名的适用、犯罪的主体和受贿的范围等问题。因此，出于依法惩治商业贿赂犯罪的基本目标，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）于2008年共同发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）这一办理商业贿赂犯罪刑事案件的司法解释。该《意见》明确了处理商业贿赂犯罪时刑法罪名的适用，解读了商业贿赂犯罪主体的类型，界定了商业贿赂犯罪的贿赂范围，并针对我国商业贿赂问题较为严重的特定行业的刑法适用问题做出了具体的规定②具体内容见《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第1-6条。。就商业贿赂犯罪中的贿赂范围，《意见》的第七条明确了商业贿赂入罪的贿赂范围为金钱和实物，以及可以用金钱衡量的财产性利益，而未将商业贿赂中的非财产性利益纳入到我国刑法所调整的范围之内。

（三）二者之比较

从治理商业贿赂行为的整体视角来看，刑法作为其他法律的保障法具有最后性的特点，在其他法——主要是民商法、经济法、行政法等法律部门——不能够充分发挥作用的情况下，刑法通过最为严厉的刑罚手段来实现其机能。基于刑法不理琐碎之事之谦抑属性，入罪于刑法之中的“商业贿赂犯罪”行为与其他部门法调整的“商业贿赂”行为通常会有所区别，这些差别可表现为以下几个方面：首先，贿赂数额的差异，商业贿赂入罪应以达到一定的数额为追诉标准；其次，贿赂行为方式的差异，受贿人索贿时的行贿行为入罪与否的考量；再次，贿赂范围的差异，受贿人收受非财产性利益入罪与否的考量；最后，目的性差异，行贿人为谋取合法利益而行贿入罪与否的考量。

就商业贿赂犯罪的贿赂范围的具体问题而言，我国刑法入罪的商业贿赂范围限于财产性利益，非财产性利益被排除在刑法的调整范围之外；而反不正当竞争法将其调整的商业贿赂的贿赂范围划分为两个层面，即涵盖财产性利益的“财物”层面和包括非财产性利益的“其他手段”。反不正当竞争法与刑法调整商业贿赂范围的差异即表现为对“非财产性利益”的考量。

不可忽视的是，人们在提及“受贿”时首先想到的是刑法、刑事责任以及刑罚的问题，在认识和对待商业受贿问题时往往不加区分，存在明显的刑法路径依赖。虽然我国的刑事立法采取一元模式，刑法之外的其他法律部门不能够对犯罪行为作出定罪量刑方面的规定；但不能忽视的是，商业贿赂中犯罪行为仍然受到反不正当竞争法的调整，而不仅仅是将反不正当竞争法的调整范围局限为商业贿赂犯罪以外的其他商业贿赂行为，商业贿赂犯罪只由刑法调整是一种理念上的误区。究其原因，在对商业贿赂中的犯罪人依据刑法施用刑罚之后，司法部门与行政机关仍然可能依据反不正当竞争法的规定对商业贿赂的犯罪人作出相应行政处罚和民事赔偿，这既符合法律部门之间分工协作的基本法理，也是治理商业贿赂犯罪的必然要求。因此，我们应当明确，反不正当竞争法只是不能以刑罚制裁的形式对商业贿赂犯罪行为作出调整，这并不否定其对商业贿赂犯罪以其他的责任形式——名誉减损、行政性处罚、经济赔偿——进行调节和规制；反不正当竞争法对于商业贿赂行为的调整范围要广于刑法的调整范围，其效力及于刑法所调整的商业贿赂犯罪。

二、商业贿赂犯罪贿赂范围的理论纷争及问题由来

随着我国市场化改革的深入，市场竞争日趋激烈，商业贿赂作为一种不正当竞争手段已成为一些行业的“潜规则”，严重干扰着正常的经济秩序。出于治理商业腐败、打击商业贿赂犯罪的初衷，有言论主张，“应当将商业贿赂犯罪的贿赂范围扩大到一切不正当利益”[4]，即将刑法的入罪范围扩大至本由反不正当竞争法调整的商业贿赂中的“非财产性利益”。该主张反映出一种治理商业腐败的积极态度，其主旨在于超越现有刑法规范中所采用的商业贿赂犯罪中的贿赂范围——财产及财产性利益，主张扩大犯罪圈，将非财产性利益纳入到商业受贿犯罪的受贿范围之内，共同组成“一切不正当利益”。与此相对，有观点认为，我国刑法已明确地将商业贿赂犯罪的贿赂范围限定在“财物和财产性利益”层面，理论上存在其合理性，实践中可操作性强，应当将商业贿赂犯罪的贿赂范围由原有的“财物”扩大并限定为“财产性利益”。[5]

考量这一争议问题的发展脉络可以看到，在物质相对不发达的时期，社会财富的表现形式以金钱和实物为基础，因此，“财物说”成为商业贿赂犯罪中确定受贿范围的早期学说，新中国成立后颁行的刑法规范都将贿赂犯罪的范围界定为“财物”，这与当时的社会现状是相符合的。随着我国经济实力的增强、社会财富形式的多样化以及人们生活水平的提高，价值观念本身也在发生着变化，概念性货币、代金券、消费卡、股权、债权成为新的财产形式，各类巧立名目的报酬的给付、费用的代为支付或免除以及其他可用金钱衡量的利益提供成为新型的财产交付形式。在这种情况下，贿赂犯罪的范围已经不限于金钱和实物，还应包括其他可用金钱衡量的财产性利益，“财产性利益说”由此形成。《意见》正是在“财产性利益说”的理论指导下颁行，并最终运用到司法实践当中。随着反腐败工作的深入开展，诸如“性贿赂”、“权权交易”等贿赂形式的出现引发了人们新的思考，因此有人主张，贿赂的范围应超出“财产性利益”而涵盖“一切不正当利益”，既包括财物和财产性利益，也包括非财产性利益，此即“一切不正当利益说”。现今理论界的争议焦点就在于是将贿赂犯罪的贿赂范围限定在“财产性利益”，还是要扩大至“一切不正当利益”，在商业贿赂犯罪的语境下，这一争议还涉及到“商业贿赂犯罪中贿赂范围”与“公职人员在非商业贿赂犯罪的贿赂范围”之间的界分以及“商业贿赂犯罪中贿赂范围”与“反不正当竞争法中商业贿赂范围”之间的界分两个方面，需要在充分论证的基础上进行理性的回应。

三、商业贿赂犯罪贿赂范围的界分

十八大后，净化市场环境、治理商业腐败必将成为我国反腐败工作的重要组成部分。治理商业腐败的具体实践容易出现盲目的刑法路径依赖或者刑罚的不当适用等问题，也容易忽视治理商业贿赂的系统化和科学性，而一味地强调刑法的打击职能，置其他法律部门的调节机制于不顾，背离科学治理腐败的初衷，就难以取得良好的效果。就商业贿赂的非财产性利益是否应当入罪这一问题而言，我们不应片面地作出肯定或否定的结论，应当在对我国腐败问题中的具体情况、立法技术和犯罪圈划分的基本原理，以及科学治理商业腐败的刑事政策等多方面进行理性分析的基础上，得出合理的、可行的结论。

首先，从我国商业贿赂犯罪的现实情况来看，商业贿赂犯罪主要仍表现为经济活动中一些典型做法或不当行业惯例，“帐外回扣、提成、红包”等财物形式的贿赂仍然是我国商业贿赂犯罪的基本形式。虽然近些年又出现了以提供技术服务费、咨询费、顾问费、外出旅游考察、赞助业内研讨会为名义的变相贿赂形式，但商业贿赂犯罪的贿赂范围仍是处在“财物”及“财产性利益”的框架之下，即使在商业领域内确实存在“非财产性利益”贿赂行为，那也并非商业贿赂犯罪之常态。这与公职人员腐败问题中经常出现的“权权交易”、“权色交易”、“性贿赂”等新型贿赂问题还是有着本质区别的。虽然《联合国反腐败公约》出于治理腐败问题的国际化合作以及打击隐蔽性、多样性的贿赂行为的目的，将贿赂的范围界定为“不正当好处”(undueadvantage)，是值得肯定的，但“不正当”属于道德理论层面的价值评价和判断，其依赖于个案刑法适用中的具体解释，考虑到我国商业贿赂犯罪的现实情况，我国立法机关和司法机关在充分吸收和借鉴《联合国反腐败公约》的同时，也在指导司法实践的过程中结合我国商业贿赂犯罪的客观情况对《联合国反腐败公约》的规定做出了进一步的甄别和细化。因此，“两高”正是在对我国现实情况进行充分的调研之后，同时考虑到“非财产性利益”在评价标准上的实际困难以及现有贿赂犯罪刑法规范体系架构的科学性，颁行了《意见》，明确地将商业贿赂犯罪的贿赂范围扩大到金钱和实物之外并限定在“财产性利益”层面，而未将商业贿赂犯罪的贿赂范围扩大到包括非财产性利益的“一切不正当利益”，具有其合理性。

其次，从刑事立法理论和犯罪圈划分的原理来看，商业贿赂犯罪与公职人员腐败中的受贿犯罪的界分不应仅仅局限于犯罪主体的身份方面,作为犯罪构成客观方面的贿赂范围也应有所差别。如日本采用二元制的刑事立法模式，关于商业贿赂犯罪的相关问题不是在刑法典中予以规定的，而是通过各附属刑法对商业贿赂犯罪的问题加以规定。观之各个附属刑法的规定，商业贿赂犯罪中的贿赂范围远远小于公务人员和仲裁员贿赂犯罪的贿赂范围，前者仅限于“金钱、物品和其他财产性利益”，不包括“提供地位、满足情欲等非财产性利益”①有学者在论述其“应将商业贿赂犯罪的贿赂范围扩大至一切不正当利益”的观点时，提出“日本刑法中贿赂犯罪的贿赂范围包括了财产性利益、其他利益和性贿赂等方面”的论据，而这一论据本身是不成立的。该学着并未认识到日本刑法的二元立法模式，具体而言即日本刑法中“公务人员与仲裁人贿赂犯罪”由“日本刑法典”规范，而“商业贿赂犯罪”则是由各个附属刑法来规范，二者的贿赂范围也有明显的区别，不可以偏概全。见曾友祥.论商业贿赂的刑法规制[J].贵州社会科学,2012(1).，这与《日本刑法典》中规定的公务人员和仲裁员贿赂犯罪的贿赂范围不限于财物及财产性利益、甚至还包括“能满足人的需求和欲望的一切利益”[6]存在着本质的差别。公职人员受贿侵害了公共职务行为的不可收买性和廉洁性，而商业贿赂侵犯的是正当的自由竞争秩序。目前我国理论界就是否要将公职人员受贿的范围扩大至“非财产性利益”尚且存在较大的争议，司法实践中仍持否定态度，在没有对公职人员受贿的范围扩大至“非财产性利益”的情况下提出对商业贿赂犯罪的贿赂范围作出超前性扩张的观点，这不符合基本的立法技术与法律逻辑。公职人员腐败中存在“权权交易”、“权色交易”是较为普遍和严重的客观事实，同时考虑到我国自古以来“从严治吏”的基本思想，即使存在将贿赂犯罪范围扩大至“非财产性利益”的基本设想，也应当首先从公职人员受贿进行考量，而不应从“商业贿赂犯罪”进行尝试。因此，我们认为，应以受贿范围的差异性为基准构建公职人员贿赂犯罪与商业贿赂犯罪相区别的贿赂犯罪二元模式。此外，商业贿赂中刑法入罪的范围也应当同反不正当竞争法调整的违法行为的范围有一定的区别，这样才能体现不同法域调整对象的层次性，刑法入罪需要贯彻必要和节俭原则，否则动辄刑事立法介入，既浪费资源，又会导致立法体系的条块分割、庞杂肥大、层阶混乱。因此，将商业贿赂中的非财产性利益贿赂行为交由反不正当竞争法来调整和规范，既避免刑法过多地介入经济行为，也彰显刑法谦抑性的基本原则。

最后，“一切不正当利益”的说法在一定程度上表达了一种惩治商业贿赂犯罪甚至是反腐败对策中较为理想化的愿望和不确定的路径选择。市场竞争中发生商业贿赂犯罪的根本原因在于市场机制本身，在于竞争不当和行业垄断，在于经济结构的不合理。商业贿赂犯罪的治理与预防是一项系统工程，涉及经济生活领域的众多方面，需要建构自律内控、法治等多方面的规范治理对策体系。在法律的规范机制之外，还依赖于市场与行业自身的规范，我们既要提高行业自身的透明度，也要在外部规范商业审批行为，还应当完善公司治理以及强化企业的财务监管[7]。此外，通过软法实现减少商业贿赂行为的目的，在企业、行业内部甚至社会范围内形成一套反商业贿赂的软法规则体系，通过行业与组织内部规定明确的责任形式、处罚措施甚至是奖励机制等形式，以达到综合治理商业贿赂犯罪的根本目标。[8]从刑事政策的角度考虑，商业贿赂形式有变化、有更新，就立即要求刑法跟进，可以看到某种“法律万能主义”的倾向，以及期望用刑事立法来解决所有问题所表现的刑法依赖性。该主张要求将商业贿赂中并不十分普遍的非财产性利益贿赂行为犯罪化，即使有短期效果，也不能够从根本上解决商业贿赂犯罪的问题，反而会造成刑法过多介入经济活动的弊端。因此，作为一种对策性考虑，我们认为，应该在认识到刑法作用有限性的同时，考虑到其他法域在控制不当经济行为时的作用，同时应做到从法内到法外，发挥社会自身的调控功能，通过市场自身的机制和行业自治来规范和调整商业贿赂行为，这才是解决问题的根本路径。

综上，适用刑罚惩治商业贿赂犯罪，首先需要科学地认识商业贿赂及商业贿赂犯罪，在此基础上，历史地、合乎逻辑地理解和适用刑法惩罚商业贿赂犯罪，更为重要的是超越刑法并从刑法规范之外入手治理商业贿赂[9]。考虑到我国当前治理商业腐败的现实情况、刑法学入罪的基本理论以及刑事政策，我国刑法将商业贿赂犯罪贿赂范围限定为可以用金钱衡量的财产性利益，具有其科学性，值得称道。

四、结语

治理商业腐败是我国反腐败工作的重要一环。反腐是在一元目标与多元途径下展开的，其任重在于目标之艰巨，其道远在于路径须多样。在治理商业腐败的过程中，法律手段必不可少，但却不是唯一的途径，市场自身的调节机制仍有其重要的作用。在众多法律手段中，刑事法律部门以其最为严格的惩罚手段成为打击商业贿赂犯罪的有力武器，应当与其他部门法分工明确、紧密结合，而不应孤军奋战。作为其他法律部门之保障法的刑法，应当对商业贿赂犯罪的受贿范围作出理性界定。在目前的情况下,将商业贿赂犯罪的贿赂范围扩大并限定为可以用价值衡量的财产性利益既适应我国实情，又符合基本法理，应予肯定。在我国反腐败工作如火如荼地开展之际，应该理性地认识问题，寻求科学的刑事政策，避免因一味地强调刑法的打击作用而忽视他法律部门的规制以及市场机制自身的调节和疏导的作用，只有这样，才能取得更好的效果。

[1]紧紧围绕和发展中国特色社会主义，学习宣传贯彻党的十八大精神“[EB/OL]http://news.xinhuanet.com/2012-11/19/c_123967 017.htm,2012-12-29.

[2]元照英美法词典[Z].北京:法律出版社,2003:253.

[3]曲新久.惩治商业贿赂犯罪的基本思路[J].华东政法学院学报,2006(5):105.

[4]曾友祥.论商业贿赂的刑法规制[J].贵州社会科学,2012(1):128.

[5]刘宪权,谢杰.贿赂犯罪的刑法理论与实务[M].上海:上海人民出版社,2012:30.

[6]陈家林.日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示[J].山东警察学院学报,2006(5):86.

[7]宋远升,谢杰.经济犯罪对策论[M].北京:法律出版社,2012:87-89.

[8]沈亚平,宋心然.论商业贿赂的软法治理[J].河北法学,2011(5):86.

[9]曲新久.惩治商业贿赂犯罪的基本思路[J].华东政法学院学报,2 006(5):103.