论取保候审中的诚信因素

孙渝欣

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭411105）

诚信作为一项法律原则起源于古代罗马法中的诚信契约与诚信诉讼。[1]诚信原则要求诚信契约的当事人不但要履行约定的义务，而且这种履行必须是善意的、诚实的。同时，为了避免契约内容的不公正，在契约诉讼中，法官可以根据契约当事人的真实意思对契约进行解释，而不必拘泥于契约的字面涵义。目前，公私法逐渐相互渗透，公法呈现出私法化的倾向，私法中的平等协商、契约精神正在向公法领域挺进。同时，随着国家公权力向私法领域的不断扩张，诚信原则逐渐发展壮大，进而成为公法领域的指导原则。

具体到刑事诉讼领域，诚实信用原则约束的是诉讼法律相关主体在诉讼法中的诉讼行为，故而诚信原则在刑事诉讼语境下的基本涵义应该是公安司法机关、当事人以及其他诉讼参与人在处理刑事案件和进行刑事诉讼时，必须遵循公正、诚实和善良的原则，必须以正当的方式行使权利，承担义务。[2]

一、取保候审制度中的诚信原则

取保侯审作为我国刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证其不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制办法。[3]我国取保候审中，办案机关与被取保人和保证人其实是一种刑事诉讼契约关系。学者们一致认为，诉讼契约是一种产生诉讼法律效果的合意。基于此，笔者认为，刑事诉讼契约是指，刑事诉讼主体在诉讼过程中以共同的意思表示，依法就相关实体问题和程序问题达成的具有法律约束力的合意。

适用取保候审其实就是取保候审主体就取保候审的条件和相应的违约责任达成合意，作出愿意遵守约定并承担违约的不利益后果的意思表示。取保候审作为一种契约一旦达成即对相关主体具有当然的法律约束力，必然要求双方当事人严格遵守约定。诚信原则作为刑事诉讼契约的道德基础，通过契约将道德规范法律化，使其具有合法性的同时更加具有合理性。诚信原则在取保候审中的确立是订约主体遵守契约的基础和依据。契约的遵守必然要求取保候审主体诚实信用，信守诺言，违背诚信撕毁约定将面临否定性的不利益评价或相应的法律制裁。

二、诚信原则在取保候审制度中的价值

（一）软化法律“硬度”，弥补法律不足

成文法作为具有形式理性的法具有极大的确定性，这对于约束权力的任意性具有重要作用。[4]但是，这种形式理性的法也具有滞后性和不周延性，因此适用成文法时有必要结合一些抽象的、形而上学的原则，而诚信原则就是其中之一。办案机关在适用取保候审时，如果单单依据《刑事诉讼法》的相关规定进行操作，难免会由于法律的局限性而出现不正义，从而与取保候审制度的预设目的背道而驰。诚信原则弥补了成文法实质理性的缺失，使办案机关在适用取保候审时加入道德因素的考量，确保取保候审的决定不但合法而且合理。

（二）实现取保候审中的利益平衡和个案正义

作为刑事诉讼程序中的强制措施，取保候审的适用不单单要维护国家利益、集体利益，还要维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，因此，在具体适用取保候审时，要谋求国家利益和个人利益的平衡。

要做到取保候审中各方利益的均衡，在立法层面予以一般化规定是远远不够的，还要求决定机关考量具体个案的特殊情形，做到个案均衡。立法上的规定是按照一般法律规则去处理具体问题，而不是具体情况具体处理。只有在具体个案当中才有活生生的当事人，个案正义对他们来说才是有价值的。这就为诚信原则发挥作用提供了前提和基础。在个案中，犯罪嫌疑人、被告人不符合《刑事诉讼法》对于取保候审的相关规定，决定机关根据诚信原则，认为对其取保候审不会影响诉讼顺利进行的，决定机关完全可以适用取保候审。这样一来，诚信原则通过决定机关的决定，由纸面的法上升为现实的法。

三、取保候审中的诚信失范问题

如果诚信失范，取保候审制度的诸多功能将只能是镜中花，水中月。遗憾的是，我国取保侯审在司法实践中存在着严重的诚信失范问题。

（一）被取保候审人的诚信失范

被取保人脱保是最常见也是对刑事诉讼程序危害最大的失信行为，而且呈逐年上升趋势。

随着市场经济的发展繁荣，国家对外开放步伐的加快，我国逐渐从以小农经济为基础的熟人社会向以商品经济为基础的陌生人社会转变。其结果，人口高速流动，之前的熟人社区再难找到。[5]研究表明，中国人比较注重在熟人圈内的名声，失信的坏名声可能作为失信者的标签而伴其左右，成为其人生的一大污点，甚至影响到整个家族直至子孙后代的荣誉。在熟人社会向陌生人社会转变的过程中，道德作为一种约束机制的效用逐渐弱化直至消失。与此同时，西方的价值观念、道德观念、生活方式、意识形态蜂拥而至。与我们传统的主流价值观念势必产生冲突，经济基础发生变化之后，上层建筑没有随之跟进，传统的价值观念没有与现代社会意识相融合，导致民众在社会转型过程中产生了价值观的混乱。在这种情况下，是否诚信需要当事人的风险评估，即个体在对未来利益进行权衡的基础上作出是否守信的决定，如果守信比失信对自己更加有利的话，当然选择信守承诺。相反，如果失信者可以用极其低廉的成本投入获得丰厚回报的话，他宁愿选择失信，更加可怕地是它的示范效应必将吸引守信者纷纷效仿。在失信回报高于损失，甚至零损失的情况之下，人们的诚信实践不仅不会给个体带来实质的利益，甚至会带来某种利益的损失，那么，选择失信就不失为一种“理性”的方案。而我国取保候审制度无疑为被取保人选择这一“理性”方案起到了推波助澜的作用。《刑事诉讼法》第58条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审期间，不得中止对案件的侦查、起诉和审理。”但在实践当中，公安机关采取取保候审措施之后往往停止对案件的侦查，或者批捕后采取取保候审的往往不再向检察机关移送审查起诉，案件最后不了了之。而且，即使潜逃后又被抓捕归案的也不会对被取保人进行惩处，而是以自首论。可见，被取保人频繁脱保原因之一就是失信的成本太低，代价太小。在取保候审失信成本如此低廉的情况之下，遵守取保候审条件意味着等待坐牢，倒不如出去几年，我国取保候审的实践为被取保人提供了一种诚信失范的非制度性诱惑，逃匿成为一种“聪明”的选择。这使得失信者相对于守信者占据着一种不正常的优势地位。

（二）办案机关的失信

诚信原则包括诚信的司法原则和诚信的守法原则两个方面，前者是对办案机关的要求，后者是对被取保方的要求，因此，诚信也是办案机关的事。诚信司法原则符合现代社会对办案机关的合理要求，这一原则要求办案机关取保候审时必须公正、诚信。

过去由于社会生产力的落后使国家获得的公共资源相对较少，司法资源的分配相对不足，这给规范刑事诉讼中权力行使者的行为，提高其人员素质带来了极大的困难。这也常常被办案机关拿来作为其不诚信的挡箭牌。随着科学技术的飞速发展和社会生产力水平的迅速提高，办案机关运用公权力过程中诚信失范的正当性正在丧失。然而，在司法实践当中，办案机关的失信行为却屡屡发生。

首先，取保候审财保优于人保且弹性过大。我国对于保证金的收取数额和收取方式基本上都是由办案机关灵活掌握。虽然《刑诉解释》和《高检规则》等相关司法解释对取保候审的保证金收取做了规定，但都比较原则，缺乏上限，导致办案机关适用取保候审时漫天要价。在司法实践当中，办案机关会对保证人产生天然的不信任感，特别是对经济基础较差的保证人。相对于道德诚信而言，金钱对人的约束力更大，因此办案人员更加青睐于财保而非人保，而且，在金钱运作下产生的关系保、人情保已经成为业界都知道的潜规则。这就为办案机关以权谋私、滥用职权提供了便利。

其次，公安机关在适用取保候审中权力过大。取保候审主要集中在侦查阶段，公安机关成为办理取保候审的重要主体。而公安机关在办理取保候审中的权力过大让人担忧，公安机关既有取保候审的决定权又有取保候审的执行权。权力天生具有趋于腐败的倾向，特别是权力与人结合使这种危险更甚。

再次，我国取保候审是一个非法制化的权力自闭体系，透明程度较低，行政化色彩严重，缺乏程序性。取保候审的预设目的应当是保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，取保候审适用与否关系到犯罪嫌疑人、被告人的切身利益，然而，犯罪嫌疑人、被害人的切身利益往往难以得到保障。

四、取保候审制度中诚信原则的保障

（一）保证金支付方式的变通

《取保候审规定》第6条规定：“取保候审保证金，由县级以上执行机关统一收取和管理。没收保证金的决定、退还保证金的决定、对保证人罚款的决定等，应当由县级以上执行机关作出。”这种制度设计是基于对办案机关的信任，但是，司法实践中，办案机关失信行为比比皆是。而且，作为一个理性人，我们与其相信办案机关会信守承诺，毋宁将保证金交由一个没有利害关系的第三方。当被取保人在取保候审期间违反取保候审条件时，由第三方依法将保证金交予执行机关；反之，由第三方退还给被取保人。因此，一个中立第三方对建立取保候审的诚信机制是很有必要的。这一点我们完全可以借鉴支付宝的运行机制。其实，被取保人的心理与网络交易中买家的心理是一致的，网上购物刚流行时，有人就是不敢下订单，自己心里常嘀咕：万一钱汇过去不给我发货怎么办。被取保人也担心自己交了保证金之后，办案机关不予取保，或者取保后违法变更强制措施，或者被取保人没有违反取保条件，取保结束不予退还保证金。因此，在取保侯审的财保制度中可以采取支付宝的付款机制，引入第三方支付平台，这对保障取保候审中诚信原则的贯彻落实是很有必要的。

（二）加强诚信失范的法律规制

在当前人口流动加剧、熟人社会向陌生人社会转变的情况之下，传统道德评价、制裁机制已经无法规制取保候审制度运行过程中的诚信失范行为，已难以维护取保候审秩序的稳定和公平，有必要加强法律的规制予以补充。

首先，必须强化犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的法律责任。为了确保诚实信用原则的贯彻落实，《刑事诉讼法》中必须同时规定遵守或违反诚实信用原则的法律后果。对于在取保候审期间信守承诺，严格遵守取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人有必要赋予其一定的实体性利益。比如在量刑上可以作为从轻、减轻的情节予以考虑。或者作为适用监外执行的条件予以考虑。对于取保候审期间脱逃、串供、毁灭证据、阻止证人作证等违反取保候审条件的行为，作为从重量刑情节予以考虑，情节严重的以藐视司法罪论处。另外，根据“不能因为善的行为而受到惩罚”，当犯罪嫌疑人、被告人确信自己的行为被法律所允许，而且从这一确信的产生来看也确实是善意的，就应该赋予被取保人一定的程序性利益。也就是说，《刑事诉讼法》关于对违反取保候审义务的惩罚也应当有例外——善意例外。

其次，办案机关对是否适用取保候审和变更强制措施的决定程序必须公开、透明，可取的方式是将这一程序设计为有办案机关、犯罪嫌疑人、被告人、被害人等利害关系人参与下的听证程序。也就是将犯罪嫌疑人、被告人是否符合取保候审条件，在取保候审期间是否违反取保候审条件、是否需要变更强制措施或重新缴纳保证金等由利害关系人参与的听证程序予以决定，而非单单由办案机关决定。只有充分的听证程序，才能保证取保候审的相关决定更加合理，具有可接受性。同时，应当赋予相关利害关系人相应的救济权利，以此来抵制办案机关的诚信失范。建议《刑事诉讼法》规定办案机关必须说明作出决定的理由，相关利害关系人对决定不服的，可以向上级机关申请复议或者直接向人民法院起诉。

[1]刘小牛,储育明.诚信原则的价值与意义:从实体法到程序法[J].安徽大学学报,2011(2).

[2]李文华.在刑事诉讼中确立诚实信用原则[J].青海民族学院学报,2005(1).

[3]陈光中.刑事诉讼法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:238.

[4]黄金荣.法的形式理性论——以法之确定性问题为中心[J].比较法研究,2000(3).

[5]苏力.制度是如何形成的[M].北京:北京大学出版社,2007:59.