中国法治发展与法律文化转型

郑向东

（广东工贸职业技术学院，广东 广州 510510）

▲法律园地

中国法治发展与法律文化转型

郑向东

（广东工贸职业技术学院，广东 广州 510510）

自19世纪末至今中国法律文化尚未完成从传统向现代的转型，导致中国法治发展道路曲折而缓慢。一方面，中国传统法律文化因素仍然以各种形式延续下来，阻碍着法治发展。另一方面，中国社会至今仍未形成与现代法治相适应的新型法律文化体系。促进中国法律文化转型和法治发展的根本动力在于商品经济（市场经济）的充分发展。实现法律文化转型是一个极其复杂的系统工程，需要经历一个相当长的历史过程。而在这一过程中，我们既要克服急于求成的浮躁情绪，同时又要脚踏实地、循序渐进地进行各方面的建设，为实现法律文化转型和法治目标创造条件。

中国法治；发展；传统法律文化；转型

中国近、现代意义的法治自19世纪末戊戌变法开启至今一个多世纪，历经清末修律、民国立法、新中国法制建设，特别是改革开放以后的法制重大改革，期间在借鉴、吸收西方先进的法律制度方面可谓不为遗力，但为何先进的法律制度输入以后往往扭曲变形？中国之法治时至今日为何依然步履维艰？笔者认为，根本在于中国法律文化土壤问题。一方面，中国传统法律文化虽然作为一个整体已经瓦解，特别是传统法律制度体系业已消亡，但其包含的观念文化因素却以各种形式延续下来，影响着国家法律制度的实施，阻碍着法治发展。另一方面，中国社会至今仍未形成与现代法治相适应的新型法律文化体系。然而，新型法律文化体系的形成，并非创设一套新的法律制度即可大功告成，新的法律制度必须要有与之相适应的新的法律观念。“法律的创制、法律功效与价值的实现，都要求人们具有与之相适应的、由权利观念、权力观念及法律主治观念所构成的法治观念模式。”[1](p200)一种法律制度容易创制，而内在精神层面的法律观念的形成以及千百年来积淀而生成的深厚的法律文化传统之转换却非易事。比较法学家达维德说过：“立法者的工作，虽为国家的发展所必需，但不可能在短时间内改变人们千百年来形成的、同宗教信仰相连的习惯和看法。”[2](p467)在中国，法治发展和法律文化转型注定是一个相当长的历史过程。

一、法律文化的涵义

法律文化可以分为制度性法律文化和观念性法律文化两个层面。其中制度性法律文化包括法律法规、法律制度和法律设施等，它是显性的、有形的，是一国法律文化的外在表现形式。观念性法律文化包括法律心理、法律意识和法律思想等，它是隐性的、无形的，深藏于社会大众的精神之中，是一国法律文化的根基。卢梭指出：“一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可保持为一个民族的精神。”[3](p271)观念性法律文化往往是以法律传统观念得以传承的，而“传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念。”[4](p14)法律传统具有深厚的社会基础，存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式中，体现了某种从过去传承至今的法律精神。

制度性法律文化和观念性法律文化之间具有同一性，历史上的任何法律制度都有与之相联系的观念性法律文化。然而两者又具有相对独立性，两者的形成、发展和传播机制又是不同的。对于法律制度和规则，不同主体间可以相互模仿学习，可以在较短的时间内通过人的有意识的活动而建立、改变和传播，也可以较快地从外面移植，但观念文化是社会的精神系统，其潜藏在人的内心深处的心理意识之中，其演变基本上是一个自然的过程，需要经过长时间潜移默化的积淀。“人们可以在短时期内将一种制度从一个国家移入另一个国家，却不能将与这种制度相联系的观念文化也以同样的方式和速度移植过来，由此便会发生制度脱离文化单独流动并与移入国文化发生冲突的现象。……当然，在改变制度过程中，这些国家的观念文化也并非一成不变，但无论在速度还是程度上都不能与制度的变化相比。”[5](p55)

二、中国传统法律文化与现代法治观念的冲突

“以人身依附关系为条件的自给自足的自然经济，以父权家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了中国传统法律文化机制的固有结局。”[6](p354)而现代法治是西方理性文化、市场经济和民主政治等因素共同作用下的产物，体现了西方法律文化的传统精神。中国传统法律文化与现代法治的相互排拒性是显而易见的，主要表现在中国传统法律文化价值观念与现代法治价值观念的种种冲突之中。

（一）等级观念与平等观念的冲突。

中国传统社会是一个以儒家的“礼”或礼教伦理维系的社会，儒家的“礼”是重尊卑贵贱。“礼”的基本精神（要求）就是《礼记·大传》所云“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”以及孟子所说的“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”。可见，“礼”特别强调等差，强调差别、差序，《荀子·富国》中说：“礼者，贵贱有等，长幼有序差，贫富轻重皆有称者也。”礼的实质在于维护贵贱尊卑的等级秩序。“礼”作为法的指导思想，几千年来使中国传统法律制度一直维护着不平等的社会关系，而且制约着人们的思想观念和思维方式。这种等级观念与追求平等、自由、理性的法治精神是完全相左的。现代法治要求对合法权利的保护和对违法行为的惩处援用同一的法律标准。每个公民，在法律面前享有平等的权利、承担平等的义务，即法律面前人人平等，任何人都没有超越法律的特权。

（二）权力至上观念与法律至上观念的冲突。

中国传统社会重权轻法、权大于法的人治观念根深蒂固。在封建君主专政体制下，“法”自君出，对于君主来说，其本身不受法律的约束，法律是维护君主至高无上权威的工具。因此，在封建专制统治下，权力高于一切，法律依附于权力、服从于权力，法律成为统治者治民驭民、实现权力的工具。于是中国传统社会中形成了对权力的极度敬畏与膜拜，积淀而形成了“权大于法”的法律文化传统。而现代法治的理念是法律得到全社会的尊崇，一切人都服从法律并受法律的统治。在现代法治社会，法律具有至高无上的权威，任何组织（包括执政党在内）和个人都必须服从法律，没有凌驾于法律之上超乎法律之外的特权；法大于权，任何权力都要依法行使并受到法律的约束。法律至上构成了现代法治国家的本质特征。

（三）义务本位观念与权利本位观念的冲突。

中国历史上是一个以义务为本位的国家，重视集体利益、轻视个人权利。中国历代封建统治者施行重农抑商的政策，严重阻碍了中国商品经济发展，人们的商品意识淡薄，以“商”为“利”，以“利”为“罪”，成为古代中国人的共同价值取向。重义轻利，“君子喻于义、小人喻于利”成为千年古训；舍利求义，将“义”和“利”根本对立起来；反对个人追求物质利益，认为“利”是万恶之源，扼杀了个人的权利观念。中国传统法律文化中这种“重义轻利”的观念与现代法治观念是相悖的。现代法治强调的是权利本位，主张社会成员皆为权利主体,不受任何歧视；在权利和义务的关系中，权利是第一性的，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利主体行使权利时，受法律规定的限制，其目的在于保证对他人权利的承认、尊重和保护；在法律无明文禁止或强制的领域，公民就有权利和自由去作为或不作为。如果传统法律文化的义务本位观念还占据主导地位的话，那么现代法治观念就难于形成。

（四）厌讼心理与诉讼意识的冲突。

儒家学说作为中国传统法律指导思想，主张“礼之用，和为贵”，和睦无争即为“合礼”，认为理想的社会应是“无讼”的。中国传统观念中一向将“繁法多讼”视为“乱世”的标志。“设法而无犯，刑设而不用”，法律设立的目是消除“争讼”，维护社会整体的“和谐”稳定，从而维护阶级统治和社会秩序。人们要以“忍”为上、以“和”为贵，远离公堂。在古代中国，法律上的纠纷多诉诸于家族的调解，以尽量避免对簿公堂，从而谋求得到体面的符合宗法伦理的解决。这种厌讼观念至今仍存于中国民众的意识中，成为法治发展的一大障碍。现代法治则主张：要实现法律正义，最普遍有效的途径是经由法律或诉讼程序。诉讼的最大优点在于，在用尽了一切其他合法手段以后，由独立的司法机关对讼争双方的权利与义务作出最为公正的裁判。前提是必须确保司法独立以及民众有较强的诉讼意识。

三、近代以降中国传统法律文化变革的后果

19世纪中期以来，由于中国社会内部经济、政治和社会条件的发展变化，在受到西方资本主义坚船利炮的冲击之后，中国社会开始发生一场不可逆转的、深刻的社会变革，逐步开始了艰难转型。近现代中国社会的历史转型，必然伴随文化的转型，即从传统文化向现代文化转型，作为传统文化重要组成部分的传统法律文化的转型或变革也就不可避免了。

第一，经过一百多年的近现代法制变革，传统法律文化已难以在制度的层面得以保留，完整形态的传统法律文化已不复存在。从清末修律、南京临时政府的法制创新、北洋政府的法制建设、国民党南京政府的“六法全书”构建，到新中国成立特别是改革开放后的法制改革，中国法律制度的外部形式发生了根本性改变：中华法系固有的诸法合体的传统法律构架解体了，取而代之的是分化程度较高的法律制度体系，这种形式化的法律体系与西方法制已不存在明显差别，使中国法律体系在形式上开始走上现代化道路。在当代社会主义中国，在国家法律体系和法律制度层面，传统法律文化的影响已基本消除，现代意义上的社会主义法律体系已基本构建起了。

第二，由于在绵延数千年的历史长河中，传统法律文化已经深深地影响着中国社会生活的各个领域。因此，虽然中国传统法律文化作为一个整体已经瓦解了，但是其包含的诸多因素却以各种形式延续下来，更多地以内化的残缺状态存在于社会中，即存在于中国民众的法律意识、风俗习惯、行为方式中，继续在维护民众的日常生活秩序方面发挥着重要作用，甚至影响国家法律制度的实施。“儒家伦理法律精神广为传扬，深入人心，成为社会成员的行为规范与内心信念，凝结成为独特的中华文化心理结构。这种传统的精神力量如此强大顽固，并未因帝制被废而消弭，它内在地嵌入中国法制现代化的历史进程之中。”[6](p357)当然，传统法律文化因素在现代社会生活中的存在，无论在形式上、地位上还是功能上都发生了很大的变化或转换。正是这种变化或转换，形成了传统法律文化继续生存的空间。

第三，形成了当今中国法律文化的二元格局：传统法律文化元素与新型（现代）法律文化因素的并存。有学者对当前中国法律文化的结构进行考查后指出，中国目前法律文化呈现二元结构。一种观点认为：“在当代中国法律文化整体结构中，存在着两种不协调的、相互冲突的文化现象和构成。即以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化，这两种相互冲突的法律文化共融于当代中国法律文化整体结构中，使得当代中国法律文化呈现出一种二元性特征。这种二元性特征就是法律文化的二元结构。”[7](p234)笔者认为在观念性法律文化层面同样存在“二元性”特征：传统落后的法律观念与现代先进的法治观念并存。而这两种相互冲突的观念性法律文化在不同区域（城市与乡村）、不同群体（知识精英与普通民众）中的影响是不同的，也呈现“二元”状态：即城市受现代观念性法律文化影响比农村大，而农村受传统观念性法律文化影响比城市大；占人口少数的高文化和专业群体（知识精英）的现代法律意识强，而占人口绝大多数的大众群体的传统法律观念更浓。当今中国法律文化“这种二元结构的存在，极大地消解了制度性法律文化所应有的价值与功能，使得法治秩序的建构只能停留在形式合理性的层面上。”[8](p554)

四、中国法治发展与法律文化转型的根本动力

自近代以来，中国法治经过了一个多世纪艰难而曲折的发展历程，虽然已经有了一定的进步，但中国传统法律观念依然深刻地影响着广大中国人的法律心理和行为。“寓于日常生活之中的中国传统法律文化尤其是传统法律意识已经对当前法治秩序的建构构成坚固的壁垒。”[8](p553)残存的传统法律文化已成为中国法治发展沉重的历史包袱。“除了现代的灾难而外，压迫着我们的还有许多遗留下来的灾难，这些灾难的产生，是由于古老的陈旧的生产方式以及伴随着它们的过时的社会关系和政治关系还在苟延残喘。”[9](p207)中国法律文化的二元格局是同中国社会经济的二元结构紧密相联系的，即与自然经济和商品经济并存的经济结构密切相关的。在近现代中国社会，尽管乡村自然经济受到了严重的破坏，但并未完全解体，在整个社会经济生活中仍然占有相当重要地位。只要自然经济存在，传统法律文化就必然有它生存的基础，必然有它生存的空间。“在中国法制现代化的历史进程中，尽管传统法律文化不断受到冲击，但是由于社会生活发展的客观需要，加之传统法律文化的巨大惯性力量，它依然潜移默化地通过各种方式继续发挥功用。”[6](p353)

法律文化作为上层建筑的重要组成部分，其发展变化归根到底是由经济基础的发展变化所引起的。现代法治是以市场经济为基础的，没有市场经济就没有现代法治。因此，改造中国传统法律文化，重构新型法律文化，实现法治目标，决不能在过去的小农式的自然经济基础上进行，最根本的是要用商品经济（市场经济）来代替自然经济。“如果说，我们的法律的、哲学的、和宗教的观念，都是在一定社会内占统治地位的经济关系的或近或远的枝叶，那末，这些观念终究抵抗不住因这种经济关系完全改变而产生的影响。”[10](p402)只有彻底摧毁传统法律文化所赖以生存的自然经济基础，大力发展商品经济（市场经济），才能从根本上改变中国人的传统法律观念，形成中国社会大多数人的现代法治观念。因为只有商品经济（市场经济）才能真正唤起人们普遍的权利意识。“权利是法的内核，没有对权利的要求，就激不起对法的需求、渴望和崇拜，就不能保持法律的至高地位。”[11](p76)公民权利意识的提高会增强公民的用法意识，从而导致全社会对法律的尊崇。新型的法律文化只有在现代商品经济（市场经济）的基础上，才能确立或建构起来。

五、任重道远与有所作为

在中国，法治发展与法律文化转型是同一历史过程，即同属现代法律文化形成过程，这是一个极其复杂而又相当长的历史过程。“凡是认为法治其实很简单，完全没有必要说得那么复杂者，皆不可信；凡是认为法治不过是一些制度的建构或者移植者，皆不可信；凡是认为法治只要由政府自上而下地坚定推行即可实现者，皆不可信；凡是认为只要党的主要领导人相信且愿意推进，法治即可实现者，皆不可信；凡是认为在一个相对可见的时间段之后法治即可实现者，皆不可信。”[12](p2)法治建设要取得成功，也不是靠少数法学家构建完美的理论体系并加以宣传或呼吁就能实现的，它需要在广大民众意识中逐步形成现代法治观念。而建构在市场经济（商品经济）和民主政治基础之上的现代法治，很难在一个自然经济根深蒂固而又缺乏民主传统的国度扎根，现代法治的精神更难于从外部深深地嵌入中国社会内部。因此，必须在中国社会内部生成法治精神，才能使现代法治真正扎根于中国社会，这需要中国社会内部各相关条件的成熟。我们强调商品经济（市场经济）是法律文化转型和法治发展的根本动力，是从最终意义上来说的，并非指经济因素是法治发展的唯一动因。事实上，政治、教育等也是影响法治发展的重要因素，而且这些因素也制约着经济的发展，当然，经济具有最终的决定性意义。“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是，他们又都相互影响并对经济基础发生影响。这是归根到底不断为自己开辟道路的经济必然性的基础上的相互作用。”[13](p506)

法治建设与法律文化转型是一个庞大而复杂的系统工程，这并非短时期内所能够完成的。首先，现代法治所赖以建立的市场经济是逐步发展形成的，这决定了法治本身必须依赖与经济发展同步的建设过程。在当代中国社会经济结构中，市场经济并没有得到充分发展，劳动力、土地、资本等生产要素市场还不成熟；非商品经济成分仍然占有不小的比重，尤其是当前我国农村市场经济体制尚未完全建立起来，农村经济的主体仍然是传统的分散的小农经济。因此，中国经济结构要实现完全市场化还需要一个较长的历史时期。其次，政治民主化是现代法治建立的政治基础。但在中国这样一个缺乏民主传统、人治历史深厚的社会确立现代民主制度同样要经过一个艰难历程。再次，我国教育发展的不平衡状况也是制约法治发展的重要因素。特别是落后的农村经济极大地制约了农村教育的发展，农村教育的落后则又制约着农民法治观念的形成。城乡教育发展的非均衡状态也是造成当今中国法律文化二元格局的一个不可忽视的因素。此外，法制的建构，体制的完备，机制的完善等都不是短期内可以完成的。总之，“法治要渗入到文化的深层，或形成一种以崭新的精神、信仰、意识为核心的法律文化和意识形态，亦即使法治获得文化霸权，这一切都是以物质生活、精神生活的充分、持久的自由开放及理性化启蒙能顺利进行，制度的知识与技能等使人们易于获得和领会为条件的。”[14](p322)而所有这些条件不可能通过“大跃进”的方式在短时期内形成。因此，中国实现法律文化转型和法治目标任重道远，我们对此应有充分的思想准备，必须克服急于求成、急功近利的浮躁情绪。我们只有一步一个脚印地、循序渐进地朝既定的目标迈进，才能最终达到目标。

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责任编辑 劳志强

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103-8477（2013）10-0147-04

郑向东（1966—），男，广东工贸职业技术学院副教授。