论犯罪化的程序性规制

莫洪宪，马东丽

（武汉大学刑事法研究中心，湖北武汉 430070）

论犯罪化的程序性规制

莫洪宪，马东丽

（武汉大学刑事法研究中心，湖北武汉 430070）

犯罪化是将非犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。一个理性科学的犯罪化过程应当建立在实证分析的基础之上，经过特定程序的过滤之后，最终实现相关社会生活事实的刑法成文化。犯罪化有其自身规律，一般可以分为社会犯罪化、刑事政策的犯罪化、刑法犯罪化三个特定阶段，而且每个阶段都具有相关实体规则和程序规则的支撑。考察我国1997年至今的犯罪化实践，可以发现我国的犯罪化并没有严格遵循合理的步骤，导致众多犯罪的规定缺乏合理性。

犯罪化；犯罪化程序；法律事实；实证分析

给了我事实，就可以给你法律。

——拉丁格言

进入21世纪后，我国逐渐步入了刑事立法活性化时代。刑法将其触角一步步地伸进社会生活的各个角落，开始了全面犯罪化①关于何谓犯罪化，简单而言就是将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪,使其成为刑事制裁的对象。有人认为犯罪化包含立法层面的犯罪化、法规解释的犯罪化和法规适用的犯罪化三类。法规解释的犯罪化是通过对刑法法规的扩大解释而实现犯罪化；而法规适用的犯罪化则是指对于刑罚法规的适用范围内的某种事实,由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。参见赵运锋：《犯罪化的路径选择与合理规制》，载《中国海洋大学学报》（社会科学版）2008年第4期，第81页。笔者认为犯罪化从其本意来讲仅仅指的是立法层面的犯罪化，某一行为如果在立法上没有被明确规定为是犯罪，而法规解释却被认定为是犯罪，是违背罪刑法定主义的；而过去已经犯罪化的行为，只要没有形式上的除罪化，即使没有对之进行司法上的适用也并不能改变已经犯罪化的事实。此外，针对某一行为，过去的刑事立法能够将其规制，只是由于其特殊性而以新的立法形式将其重新规定时，不能称之为犯罪化，因为过去该行为已经是犯罪了。例如合同诈骗罪是从诈骗罪分离出来的一个新的罪名，但是即使没有合同诈骗罪这个新的罪名，该行为也可以通过诈骗罪得以规制，此时新的合同诈骗罪的出现就不应当再视为犯罪化的产物。的历程。针对此一现象，学者们进行了广泛深入的研究。但是这些研究要么讨论个罪的犯罪化问题②参见陈兴良：《婚内强奸犯罪化:能与不能——一种法解释学的分析》，载《法学》2006年第2期，第55-60页；叶慧娟：《心理机制制约下的见危不助犯罪化探析》，载《法学杂志》2007年第4期，第146-148页；侯国云、么惠君：《虚拟财产的性质与法律规制》，载《中国刑事法杂志》2012年第3期，第64页；李朝晖：《交通肇事后逃逸行为独立犯罪化刍议》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期，第91-95页等等。，要么将目光聚焦于犯罪化概念、犯罪化原则等宏大问题③参见方泉：《犯罪化的正当性原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则》，载《法学》2012年第8期，第111-121页；段丽：《犯罪化立法进程应遵循的原则探讨》，载《人民论坛》2013第2期，第130-131页；张子礼、杨春然：《论犯罪化的原则》，载《河北法学》2011年第4期，第118-125页；张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期，第65-75页等等。，很少有人对犯罪化的过程作系统研究。有鉴于此，笔者拟结合犯罪学、社会学、刑法学、立法学等多学科知识，对中国犯罪化的过程作出一个体系性的思考。

笔者认为：一个成熟理性的犯罪化过程必定经历社会犯罪化、刑事政策的犯罪化、刑法犯罪化三个阶段，具体而言要经过如下历程：社会生活中的事实（经过犯罪学、法社会学的研究转化）→法律事实（经过刑事政策的实质判断）→刑法的规范对象→将刑法的规范对象成文化（构成要件的构建和法律效果的赋予）。以上述历程为脉络，笔者展开了下文中犯罪化程序问题的讨论，并以此对我国1997年新刑法颁布以来的犯罪化过程和现状进行整体审视。

一、法律事实的实证研究

在刑事立法时，必定以一定的事实作为立法的材料，这种材料在这里被笔者称之为法律事实。这种事实指的是法律在社会中的具体现象，不同于单纯的生活事实，其是一种与法律相关的事实。

法律事实是法律规范所规定的、能够引起法律关系变迁的现象，它的存在是产生法律后果的必要条件。法律事实就种类而言，包括行为和事件。行为指的是以主体的意志为转移、能够引起法律后果的法律事实，事件是指不以主体的意志为转移的法律事实。法律事实是一种规范性的、能用证据证明的具有法律意义的制度性事实。[1](p51-52)一个生活事实只有经过规范的评价，并按照法学基本原理的要求进行特别程序的过滤，才能成为这里的法律事实。①显然这里的法律关系的变动只能是刑法以外的法律关系的变动，如果能够引起刑法关系的变动，那说明已经有刑法的介入了，此时引起法律关系变动的行为已经犯罪化了。此外，能为犯罪化提供素材的只能是行为而不能是事件，因为刑法只规范人的行为。研究与法律事实的目的在透过对这些事实的观察，将法律规范根植于现实生活之中，增强规范的实践性。这样一方面检验的现有规范的实效性，另一方面也为新的规范的产生奠定了基础。就刑法而言，由于其规制的是犯罪行为，因此刑法事实的研究必须倚重于社会学、犯罪学的研究，尤其是犯罪学的研究，将一般的社会事实转化为刑法事实必须需要经过犯罪学实证研究的过滤。

现实生活中的社会事实纷繁复杂，并不是每一个社会事实都是犯罪化过程中所需要的法律事实。哪些社会事实可以纳入犯罪化过程中所需要的法律事实的范围，必须结合刑法基础理论和犯罪学的相关知识才能予以确定。综合而言，笔者认为除了考虑行为的社会危害性与法益保护的需求外，还必须考虑到制定后的效用问题。其中制定后的效用是我们在犯罪化时特别容易被忽略的一个问题。根据实用主义的观点，法律是一种控制不当行为的手段。但是由于刑法的实施存在昂贵的成本，且会带来许多负面的社会效果，因而主张刑法的补充性。对于不当行为，只有在采取民事措施、行政措施或其他手段仍然无法有效地控制时，才能考虑动用刑法资源的问题，将该行为犯罪化。[2](p118-125)制定后的效用问题可以从以下几个方面来考虑：

（1）犯罪化需要性和成本性的考察。对不当行为，首先应选择干预性较低、或手段成本较低的措施进行预防。如果民事责任、行政责任或者其他的手段，无法给相应的法益提供相同的或者充分的保护，才能考虑是否将特定的行为犯罪化的问题。[2](p118-125)

（2）犯罪黑数的考察。“犯罪黑数是指由于各种原因而没有记载在刑事统计中的具体犯罪数据,也就是刑事统计犯罪个数与实际发生的犯罪数之差。”[3](p80)官方对于犯罪黑数统计的说明，很好的反映实际在社会当中所发生的犯罪数量，犯罪黑数在某种程度上也反映了法规范实际执行上尚未获得的成效。据此，在规范制定之前，必须预先对于可能产生的犯罪黑数加以研究，以预测如果将之犯罪化的实际效果。如果犯罪黑数过大，说明了将其予以犯罪化还有很大的考虑空间。②但是犯罪黑数也不是犯罪化时必须考虑的理由，因为犯罪化时还必须考虑其他的众多因素。

二、犯罪化对象的确立

刑事立法时必须要接受刑事政策的指导，具体而言就是通过刑事政策上将实证处理过的犯罪学、法社会学的法律事实进行评价，确定事实犯罪化的标准。由于现代文明社会早已走出了处罚思想犯罪的落后时代，现代刑法只规制人的不法行为。因此，犯罪化对象确立的过程也就是犯罪行为的确立过程。对于犯罪化对象的确立过程必须坚持以下标准：

（一）行为是否具有刑法上规制的必要性。

刑法的首要任务在于保护法益免受不法侵害，特定行为是否应该受到刑法的保护，与其所侵犯的法益密切相关。入罪保护必要性的考虑，基本上也是针对法益保护必要性的思考。并不是所有法律上的利益都作为刑法上的法益③前文对法益的概念作了比较清楚的界定，也提到法益和宪法上的基本权的实现密切关联，但是对刑法上的法益的范围没有详细的展开，在本部分的任务就是通过法益的宪法基础来界定刑法上法益的界限，从而将刑法的触角限定在合理的范围之内。来加以保护，能够作为刑法所保护的法益必须和宪法上的基本权的实现密切关联。

法益的种类特别丰富，但是还是有核心法益与非核心法益的区分。核心法益的范围有哪些，必须结合宪法上的公民基本权利的规定才能予以确定。“宪法基本权利是个人作为人的固有特征的主张或资格。”[4](p1)我国宪法上的基本权利有生命权、人格尊严、平等权、宗教信仰自由、人身自由、居住自由、通信自由和秘密权、婚姻自由、财产权、参选权、担任国家公职的权利、言论自由、出版自由、信息自由、结社自由、集会游行示威自由、经济自由、经济平等、劳动权、社会保障权、生存权、休息权、受教育权、环境权、妇女权利、残疾人权利、儿童权利、请愿权、文化活动权等等。这些权利涉及到公民权利、政治权利、经济权利、社会权利和文化权利等五个大的方面。④与众多发达国家的宪法基本权利的规定比较可以得知，他们宪法规定的很多基本权利（譬如迁徙自由）由于各种原因没有被我国宪法所明文规定，但是从发展的角度来看，这些权利应当会慢慢宪法化。但是基于某些基本权利的特征，当其被侵害时应当由其他法律来予以规制更合理的时候就应当由其他法律来规制，例如受教育权、文化活动权等等。所谓刑法上法益的范围应当以宪法基本权利为基础是指，值得由刑法所保护的法益的范围原则上不应当宽于宪法基本权利的范围，以免对他人的行动自由造成损害。“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围内，有益于个人及其发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或目标设定。”[5](p15)

（二）行为是否具有侵害产生的可能性。

对行为违法性本质和实质违法性概念的理解，根基于对刑法的目的或任务的理解。就违法性本质的理解，存在结果无价值和行为无价值之争。结果无价值论认为“不存在所谓不考虑行为的纯粹的结果无价值论，作为构成要件要素，行为是不可或缺的内容。但是，行为的实质意义在于侵害或者威胁法益，而不是违反伦理、缺乏社会的相当性或者违反行为规范。符合构成要件的行为侵害或者威胁了刑法所保护的法益时，就具有刑法上的违法性。”[6](p24)行为无价值存在一元论和二元论的区分，一元论认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及行为人的主观恶性，即行为本身是违法性的根据。坚持纯粹一元论的人已经不多，而二元论结合了传统的一元论和结果无价值的观点，认为“对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为对于社会通常观念的脱离或者偏离。为了促进社会生活的发展,即使实施了某些客观上可能有害的行为，但社会如果能够容忍类似行为，那么就不能认为其违法。换言之，单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，不需要作为违法行为看待。在这个意义上的行为无价值论具有限定结果无价值论的功能。”[7](p124)不管是结果无价值还是二元论，其都必须考虑行为的结果，但是二元论最终会导向行为无价值。而如前文所述，犯罪化时必须聚焦于法益保护的需要，而法益保护的核心就是对“结果”观察，因此，对于危害产生可能性的判断应聚焦于结果无价值。结果无价值的基础之上的行为判断标准为：

（1）行为适格。

行为适格的要求不像行为无价值那样独立对行为本身单独进行评价，而是考察特定行为对于法益造成的实害或危险的程度是否已达到需用刑法加以规制的程度。本质而言，此处行为考察的最终目的仍要归入结果层面。某一行为只有具备导致刑法所要求的结果的必然性才是刑法上所适格的行为。即此处结果的出现对于该行为而言，不能是偶然情况下发生的偏离经验认知的结果。以已经犯罪化的抢劫罪为例，此处财产或人身损害结果的出现必须是暴力行为所引起的，而不能是其他行为，否则行为不适格。从本质上来讲，被犯罪化了的行为必须具有造成损害关系的本然危险性。

（2）行为客体适格。

对某些犯罪类型还存在“行为客体适格”的要求，只有对特定客体的侵害才会产生特定法益的刑法保护需求。在确认某种行为具有实现结果之可能性后，并不一定就会被刑法所规制，还必须具备规范的法益侵害关联性，才能成为立法时适格的行为客体。例如强奸罪的适格行为客体必须是“人”①此处的人显然不是法人或尸体，但是否必须限定为女人则根据各国的传统和社会现状等多种因素综合考虑。中国大陆地区的强奸罪的行为客体仅限定为女人，而德国、台湾地区则将男人也包含在内。，因为在规范目的上，保护人以外的动物或物品不受他人被强制手段剥夺性自由显然不是强奸罪的立法本意。②至于认识错误问题则不是立法的问题，直接按照刑法上的错误理论来予以解决就可以了。但是到底某一行为的客体范围到底有多大，则应该通过实证观察得出。

三、犯罪行为的成文化

确立了犯罪化的对象只是完成了犯罪化的准备性工作，接下来的工作就是完成犯罪行为的成文化。由于刑法具有不完整性，不可能将所有的特定生活事实都涵盖进去，刑法在成文法的过程中必定会运用大量规范性术语，以增强其涵摄的效果。但是作为一个完整的罪行规范的设立过程必定包含构成要件的确定与法律效果的赋予两个部分组成，下面分别述及。

（一）构成要件的设立。

1.构成要件的分解。

构成要件具有定型性，即某一特定罪名的行为模式如何存在与其他罪名行为模式的不同之处。例如诈骗罪的行为模式是行为人虚构事实—被骗者陷入认识错误—基于错误处分财产—行为人取得财产—被害人遭受损失。从以上行为模式可以看出，完整的构成要件应当包含行为、行为人、行为客体、保护客体、损害关系、行为与损害关系之间的因果关系等几个组成部分。但是在立法时不可能对构成要件的每一个因素都规定的明明白白，单纯从法条本身来观察，很多犯罪的构成要件规定的似乎并不齐全，不过只要通过体系性的观察和推理，可以予以完善即视为完备的罪状立法。③例如主体，除非是特殊主体，一般按照刑法的总则的规定来处理即可。总体而言，完整构成要件的整合必定建立在先分立的基础之上，只有确立了各个要素的内涵和范围，才能通过组合得到合理的构成要件的规定。

2.对上述分解的构成要件要素含义进行法律上的概念化。

通过犯罪学和法社会学的实证研究得到的各构成要件要素的大多只是一种日常概念的描述，而立法化的任务之一就是将其法律上的概念化。法律概念和日常概念相比其范围会有所限缩，例如故意杀人罪中的“人”的概念就局限于“活着的自然人”。此外还会创造出一些规范性术语，来涵盖种类较多的日常概念，例如强制猥亵妇女儿童罪中的“猥亵”一词，其涵摄的内容就极为广泛，“猥亵妇女”的猥亵，包含对妇女的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等行为，不包括性交行为；但是“猥亵男童”的“猥亵”则可以包括奸淫行为。一般而言，同一法律用语在整个刑法典中应当具有同一意思，此处生活的复杂性和语言的有限性，应当承认法律用语的相对性和同一性的辩证统一。①关于刑法用语的同一性和相对性的详细论述可参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第775—805页。

但是在设立构成要件时，要正确处理本罪与他罪之间的关系，合理确定本罪构成要件的范围。此外必须意识到立法上的构成要件是成立既遂犯罪的最低要求，在犯罪化的过程中，举轻以明重，当一个较轻的行为被构成要件所涵盖，那么与其同质的较重的行为也必定可以被该构成要件所涵盖，在立法的概念明确时，对于较重的行为内涵可以不用以立法的形式加以明确。

（二）法律效果的赋予。

在设立构成要件后，完成一个具有刑法拘束力的罪刑条款的最后工作就是赋予构成要件以法律效果了。构成要件法律效果的赋予亦即确定法定刑，包含刑种的设置和刑度的设置两个组成部分。

我国刑法规定的刑种就其种类而言包含主刑和附加刑两类。我国的主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制五类。而附加刑的种类有罚金、剥夺政治权利、驱逐出境等。就各个刑种的刑度范围，刑法总则有明确的规定。例如有期徒刑的幅度为最低六个月，一般情况下最高不能超过15年；在数罪并罚的情形下，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。但是我国刑法总则关于刑种和刑度的规定只是一个抽象的规定，在个罪构成要件的法律效果赋予时，还必须要结合该罪构成要件的规定及刑法理论来加以确定。总体而言，要遵循以下原则：

1.法定刑的选择必须能够反映其行为的不法内涵。

法定刑的选择首先取决于行为不法的内涵，法益侵害的类型、程度，行为人主观罪过形态等多种因素决定了行为不法的程度。行为人的主观罪过程度越大，侵害的法益层次越高越应当予其配置较重的法定刑。而不法程度在构成要件的设定过程中其实已经确定，即通过构成要件的分解和各个要素刑法概念化的设置，确定了其不法性程度在整个刑法分则体系中的位阶排序。

2.法定刑的选择要和整个分则体系相协调。

在刑法典中，刑法罪名法定刑的设置构成了一个相对完整的体系，设立新的罪名的法定刑时，应当注意和整个分则体系关系的协调。就刑罚而言，存在一个与罪行阶梯相对应的刑罚阶梯，它是指刑罚因其严厉性程度排列而呈现的序列性层次。在立法时要实现犯罪与刑罚的对称，就应首先“找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两级之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列”。[8](p66)在确定了罪行阶梯的排列后，相应地，“也需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”。[8](p66)在立法上完成罪行阶梯和刑罚阶梯的对应关系，从理论上来讲就达到了刑法分则体系的协调关系。②其实对我国分则中法定刑的立法规定来看，根据法定刑的不同档次，不仅可以将全部罪行精确地划分为37种不同的轻重程度，而且还可以根据法定刑的上限，将刑法规定的全部罪行大体上分为六个等级。其中：法定刑上限为1年和2年的为“罪行轻微”；3年有期徒刑的为“罪行较轻”；5年有期徒刑的为“罪行较重”；7年和10年有期徒刑的为“罪行严重”；15年有期徒刑和无期徒刑的为“罪行重大”；死刑的为“罪行极重”。

3.法定刑的选择要契合社会发展的趋势。

社会一直处于发展之中，而刑法作为社会控制工具的一种，其制定必须要契合社会发展的趋势。随着人类社会由野蛮社会向文明社会的转变，其刑罚的选择也呈现由重趋缓、由落后到先进、由不合理到合理的发展趋势，主要表现为世界大多数国家对死刑采取限制与废除的态度，此外非监禁刑事制裁方式的选择也在刑罚配置中占有越来越大的比例。从普遍适用自由刑和死刑过渡到现代的监禁，再从作为刑罚主要手段的监禁刑过渡到罚金、缓刑、暂缓判决与监禁的替代性措施和其他不用直接控制人身而采取非监禁控制措施的中间刑罚，最近又出现了一种刑罚向和解与赔偿过渡的趋势。就我国犯罪化的趋势来看，犯罪化的对象集中于行政犯，对于行政犯法定刑的配置应当不同于传统的自然犯，在给新的罪名配置法定刑时，应当限制死刑的适用，此外根据该罪自身的特点和监禁刑的弊端，扩大非监禁刑的比例。

4.法定刑的选择要和刑罚目的相符合。

报应和预防两个基本思想是构建刑法目的的两个支柱。“报应思想乃是构成刑法本质的主要部分，他使刑罚能够与报复明确的区分清楚，基于公正与正确的报应，依据公平对等的衡量原则，而得出与犯罪行为成相当比例的刑罚，并以这个刑罚作为社会对于犯罪行为的非价判断和社会伦理上的责难，社会大众对正义的需求乃因之而获得满足。”[9](p276)“预防思想认为刑罚不应从已经违法的犯罪行为，而应该如何从防止犯罪行为重演的角度去思考和设计；刑罚不是为了过去，而是为了未来，刑罚应能防患犯罪于未然，避免无以弥补的犯罪恶害的发生。”[9](p276)刑罚的预防分为一般预防和特殊预防。但是立法时仅仅只需要考虑报应的需要就可以了，而预防的需要则留给量刑阶段去考虑。

四、我国犯罪化程序的检讨

犯罪化从本质上来讲就是一个刑事立法活动，其必须遵循一定的程序，实现社会生活事实向刑法罪行规范的转变。1997年刑法出台之后，我国全国人大常委会的刑事立法工作并没有处于一种沉默状态，而是以积极的态度进行刑法的修改，截止到2011年2月的“刑法修正案八”，全国人大常委会一共通过了一个单行刑法和八个刑法修正案。以上单行刑法和刑法修正案的频繁颁布充分体现了我国犯罪化的热潮，但是在这一犯罪化过程并没有完全严格遵循犯罪化程序，犯罪化的过程显得有些随意，主要表现为：

（1）整个犯罪化过程中缺乏实证精神。这里的实证包括社会生活事实的实证研究、法律事实的实证研究、犯罪化后效果的实证研究等等。如前所述，一个适格的犯罪化对象必须建立在犯罪学和法社会学实证研究的基础上，并经过刑事政策的实质衡量。反观我国现阶段很多已经被犯罪化的对象和某些欲被犯罪化的对象不是实证研究的结果，而是立法者感性的结果。立法者们针对某一具有社会危害性的具有全国影响力的事实，他们首先想到的就是将其犯罪化。这种建立在感性思维基础上的犯罪化成果，其实践理性到底有多强，值得思考。

（2）相当罪名的构成要件的设立不够完美。这里的不够完备包含两种情况：

①构成要件内容不够周延。即构成要件的涵涉范围和罪名本应规制的范围有出入，导致许多要规制的对象不能够规制进去，包括犯罪对象的不周延、犯罪行为的不周延、主观罪过的不周延等类型。以“刑法修正案六”增加的不报、谎报安全事故罪为例，立法对“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重”的行为进行了明确的立法规定，但对故意拖延或过失拖延以及迟报、漏报致贻误事故抢救情形未做出规定。

②构成要件用语缺乏严密论证。即构成要件要素用语的设置与刑法条文相冲突或与其他法律的规定不相符。以“刑法修正案八”规定的组织出卖人体器官罪为例，该罪的构成要件简单的规定为组织他人出卖人体器官的行为，这里的“出卖”一词缺乏严密论证，合适的应该是“买卖”或“贩卖”。“从字面上理解，‘买卖’包含收买和出卖，是一种交易性、双向性的商业化行为活动，其与‘贩卖’一词内涵一致。而‘出卖’则仅仅是单方的卖出行为，两者差异较大。”[10](p27)

（3）法定刑设置不合理。法定刑设置不合理指的是某些罪的法定刑刑种的设定不符合刑罚的基本理念和罪刑不相适应。前者是否合理仅凭刑罚理念就可得出，比较典型的是“刑法修正案八”新增的危险驾驶罪，其法定刑最高为拘役，显然和上文所讨论的尽量避免短期自由刑的弊端的论述相违背。而后者则必须对比类似行为的法定刑的设置才能得出结论，比较典型的是“刑法修正案四”新增的国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪。二者构成要件的不同仅在于前者是过失犯罪，后者是故意犯罪。按照刑法原理，故意犯罪的责任重于过失犯罪，但是立法时却对二者配置完全相同的法定刑，显然是不合适的。

“历史经验告诉我们，当一个社会出现大量越轨或失范行为时，统治者往往注重法对社会生活的干预。然而，法介入社会生活太多，往往限制人们的自由，压制人们的创造力，进而使社会丧失活力；当干预的范围达到了严重压制人们生活之时，法的效果就会大打折扣，甚至激起民变、危及统治。”[11](p4)对于犯罪化我们应当严格遵循相关程序，避免犯罪化的随意性。

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责任编辑劳志强

DF611

A

1003-8477（2013）12-0163-05

莫洪宪（1954—），女，武汉大学刑事法研究中心主任、教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长。马东丽（1976—），女，武汉大学法学院博士研究生。