对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的犯罪构成

李会彬

（北京师范大学 北京 100875）

《刑法修正案（八）》第29条对《刑法》第164条增加一款，即“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款规定处罚。”由此，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪在我国正式得以确立。这是我国加入《联合国反腐败公约》后积极履行国际义务的立法表现，也是国际刑法国内化的一次有益尝试。该罪是一种涉外型刑事犯罪。对该罪的正确理解与适用，不仅关乎到我国对该种犯罪的有效预防与惩治，也关系到我国在国际交住中正确处理该种犯罪的方法策略及国际刑事司法合作问题，并且有利于推进我国国际刑法国内化的法治进程。笔者拟结合《联合国反腐败公约》等国际性法律文件，以《刑法修正案（八）》的立法规定为基础，对该罪的犯罪构成进行深入剖析，以求对司法实践能有所裨益。

一、犯罪客体

关于此罪的犯罪客体，在《刑法修正案（八）》颁行前，就已经有学者对其进行了论述。虽然学者们对该罪犯罪客体的争论颇多，但概括起来主要有两类观点，一类观点认为本罪的客体是单一客体。在这种观点的内部又存在三种不同的意见：一是认为此罪的客体是国家对公司、企业的管理秩序[1]。二是认为此罪的客体是外国公职人员职务行为的廉洁性[1]。三是认为此罪的客体是正常的国际市场竞争秩序[2]。另一类观点则认为，此罪的犯罪客体是复杂客体，即对外国公职人员的贿赂行为，既侵害了外国公职人员职务的廉洁性以及主权国家、政府间国际组织的正常管理活动，又侵害了正常的国际市场竞争秩序[3]。

上述第一类观点内部第一种意见将本罪的客体看作是国家对公司、企业的管理秩序，这是仅从本罪的国内社会危害性进行考虑的结果。诚然，从本罪的国内社会危害性进行考虑，它确实是仅仅侵犯了国家对公司、企业的管理秩序，其客体理应为单一客体。但是，本罪毕竟是涉外型的刑事犯罪，设立本罪并非仅仅是出于本罪在我国境内的严峻形势的考虑，也是为了适应国际形势、履行国际义务、维护国际秩序的需要。因此，仅从国内的社会危害性角度限定本罪的犯罪客体本身就是不合理的，对其国际社会危害性理应予以充分的考量。而且，仅从国内的角度限定该罪的犯罪客体，在本罪的国内社会危害性不明显，但对国际社会的危害性较大的情况下就会出现难以进行刑事处罚的尴尬局面。例如，A与B同时在某国进行一项政府工程的竞标，由于A给予该国的政府官员C贿赂100万元，因而取得了该项工程的承包权。在A与B均为我国经济主体的情况下，可以对外国公职人员行贿罪对A的行为进行刑事制裁。虽然该种贿赂行为发生在国外，但由于A与B都为我国的经济主体，并且A的不正当竞争行为侵害了B公平竞争的权利，而B作为我国的经济主体受到侵害必然也就意味着我国的社会主义市场经济秩序受到了侵害，因此其社会危害性明显，理应对其进行刑事制裁，这应当是没有问题的。但如果B为外国经济主体，则能否以对外国公职人员行贿罪对A的行为进行刑事制裁？由于B不是我国的经济主体，因而在我国就缺乏直接的受害者，又由于该种贿赂行为发生在国外，很难说其直接扰乱了我国的市场经济秩序，这就会造成由于缺乏直接的国内社会危害性而难于处罚的局面。因此，按照上述第一类观点内部的第一种意见，对A的行为进行刑事处罚就缺乏直接根据，而这显然是不合理的。

上述第一类观点中的第二种和第三种意见则均是从该罪的国际社会危害性的角度限定其犯罪客体，只是由于对该罪具体法益侵害理解的不同而产生分歧，从而形成了两种不同的意见。笔者认为，首先，本罪虽然是涉外型的国际犯罪，但现实中对我国社会主义市场经济秩序的侵害却是客观存在的①。因此，仅从其国际社会危害性的角度限定其犯罪客体而不考虑本罪对我国经济秩序的客观侵害，本身就是不妥的。其次，这两种意见均只考虑到国外犯罪客体的某一方面，而实践中本罪对国际市场经济秩序和公职人员、国际公共组织官员职务行为的廉洁性确实存在着侵害。对此，有学者认为，外国官员职务行为的廉洁性不属于我国刑法保护的法益[4]，不应为本罪的犯罪客体。但笔者认为，某种法益是否为我国刑法所保护与认定该法益是否为某罪的犯罪客体并不存在必然联系，这在涉外型犯罪中体现得尤为明显。如我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”这是我国《刑法》关于属人管辖权的规定。依据该条，从理论上说，我国公民在我国领域外实施的行为符合了该条所规定之条件而且没有受到外国刑法的制裁，原则上都应当依照我国刑法的规定追究刑事责任②。但在多数情况下，很难说这类行为侵犯了我国刑法所保护的客体或法益，然而我们依然认定该种行为构成犯罪并进行刑事处罚，这无疑是主要考虑到了该罪所侵害的国外客体或法益。例如，A为我国公民，其在B国诈骗该国公民C100万元，其后为逃避刑事制裁而逃回我国。依据我国刑法的规定，依然要依诈骗罪追究其刑事责任。在本例中，A的危害行为与危害结果均发生在国外，侵犯的是境外的外国公民的财产所有权，这并非我国刑法所保护的法益。如此一来，仅站在是否侵犯我国刑法所保护的法益的角度能认定此种行为构成犯罪吗？显然不能。相反，对该种行为进行刑事处罚，是主要考虑到了该罪所侵害的国外客体或法益，即B国公民C的财产所有权。由此可以看出，即使某法益并非我国刑法所保护，但该法益也有可能成为我国刑法中某罪的犯罪客体。这也充分说明，以外国公职人员、国际公共组织官员职务行为的廉洁性不是我国刑法保护的法益为由，将其排除于该罪犯罪客体之外的观点是不能成立的。最后，本罪是涉外型的国际犯罪，是我国在履行《联合国反腐败公约》的背景下设立的。因此，在界定本罪的犯罪客体时，不能不考虑该公约的立法宗旨。根据该公约第1条第1款的规定，公约的宗旨之一是促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败。由此可以看出，预防和打击腐败属于该公约的宗旨之一，而将作为腐败犯罪的主要内容之一的外国公职人员和国际公共组织官员职务行为的廉洁性排除于本罪的犯罪客体范围之外显然是不符合该公约的这一宗旨的。因而，笔者认为，外国公职人员和国际公共组织官员职务行为的廉洁性理应包含在本罪的犯罪客体范围之内。

基于上述分析，可以认为，将本罪的犯罪客体理解为单一客体的任何观点，都不能完全概括本罪的犯罪客体的内容。因此，笔者倾向于将此罪的犯罪客体理解为复杂客体。但是，笔者也并非完全同意前述第二种观点，因为该观点虽认定本罪的犯罪客体为复杂客体，但是仅站在其国际社会危害性的角度限定其犯罪客体，而没有考虑其国内客体，也不能完全概括本罪的犯罪客体的内容。据此，笔者认为，应站在该罪的国内社会危害性与国际社会危害性两个角度界定该罪的犯罪客体，即该罪的犯罪客体应当包括两个方面：国内犯罪客体是我国社会主义市场经济秩序；国际犯罪客体是外国公职人员、国际公共组织官员职务行为的廉洁性和正常的国际市场竞争秩序。

二、犯罪客观方面

关于本罪的客观方面，主要涉及三个方面的内容，即贿赂的行为方式、贿赂的范围以及贿赂的对合性主体。

（一）贿赂的行为方式。

《刑法修正案（八）》所规定的本罪的行为方式与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》这两项公约的规定并不一：前者将本罪的行为方式仅限定为“给予”一种，而后者则规定了“提议给予、承诺给予、实际给予”三种行为方式。在《刑法修正案（八）》颁行前，关于本罪的行为方式是否应与两项国际公约的规定保持一致的问题，学界已进行了广泛探讨。总结起来，主要包含否定说与肯定说两种观点。否定说认为，国际公约规定的“许诺给予、提议给予或实际给予”，均可以被我国刑法中行贿罪的客观方面所涵盖，无必要再具体规定[4]。而且，由于国际公约将行为的期约阶段也视为犯罪，这势必造成司法实践的操作困难。所以设置本罪时应考虑到我国司法现实状况，对“给予”仅作狭义解释，即仅仅指实际交付行为[2]。而肯定说则认为，《联合国反腐败公约》包含了一切贿赂手段，由此不仅能够建立严密的反海外贿赂法律规则，也在一定程度上体现了世界贿赂罪的立法趋势。而且，世界上许多国家和地区都采取了与公约相同或相类似的立法模式。扩大刑法中关于贿赂行为方式和贿赂范围的规定是必然的，这一点应在对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中得以体现[5]。对行贿方式不作出具体的规定会给司法实践造成一定混乱，由此加大了司法裁量权，在实际中会给违法者一个钻空子的机会[3]。

否定说与肯定说的观点虽都各有其自身的道理，但立法最终选项择了否定说的观点。笔者赞同立法的选择。具体理由如下：

第一，从立法目的上说，《联合国反腐败公约》将行为人允诺给予、提议给予、实际给予这三种行为方式并列规定，其意图无疑是希望缔约国将三种行为方式均作入罪处理。而根据我国刑法理论，即使在法条表述中仅规定“给予”一种行为方式，也并不影响对“提议给予”与“允诺给予”作入罪处理。这是因为我国刑法理论通行的观点认为，刑法分则条文关于犯罪的设置模式均是以既遂为标准的，对于未达既遂的犯罪则依据刑法总则关于犯罪预备、未遂、中止的规定比照既遂犯进行处罚。而本罪中“提议给予”与“允诺给予”通常情况下无疑是“实际给予”的预备行为。在这种情况下，就没必要再对这两项行为单独地予以列举。从这个方面说，《刑法修正案（八）》关于本罪的立法规定并没有违反《联合国反腐败公约》的意图。

第二，从立法技术上说，《联合国反腐败公约》之所以将三种行为方式进行并列规定，是考虑到了世界各国刑法的通行规定方式。绝大多数国家的刑事立法都以不处罚犯罪预备行为为原则，以处罚预备犯为例外[6]。在立法例上，大多数国家都是在刑法分则中规定应当处罚预备行为的各种具体犯罪，而对于分则条文没有明文规定应受处罚的犯罪预备行为，则不能追究刑事责任[7]。因此，在这些国家，如果对作为本罪预备行为的“允诺给予”和“提议给予”不在刑法分则中明文规定，则这两种行为就不能受到刑法的处罚。所以，《联合国反腐败公约》将三种行为方式并列规定，主要是由于考虑到世界大多数国家的刑法通行的关于预备犯的规定方式的结果。但我国刑法并没有采取大多数国家刑法通行的关于预备犯的规定方式。关于预备犯的处罚，我国刑法只是在总则第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”除此之外，我国刑法分则中并没有对预备犯的处罚作出规定。因此，将“允诺给予”、“提议给予”等预备行为规定于我国刑法分则，并不符合我国刑法的立法特点。

第三，将允诺给予、提议给予作为本罪的预备行为进行理解，更有利于限定本罪的处罚范围和量刑幅度。《刑法》第22条第2款规定了预备犯从宽处罚的规定，而在司法实践中大量犯罪的预备行为由于其社会危害性不明显而并未作为犯罪予以处罚。我国刑法中所存在的关于处罚预备犯的这些特点，恰恰有利于正确限定本罪的处罚范围和量刑幅度。一方面，就处罚范围而言，大量的“允诺给予”、“提议给予”的行为的社会危害性并不明显，本不应当予以刑事处罚，因此将其理解为本罪的预备行为，可以根据我国处罚预备犯的特点，将社会危害性不明显的行为排除于犯罪的范围之外，从而不致于使本罪的处罚范围过于宽泛。比如，就提议给予财物但遭到对方拒绝，或虽然允诺给予财物，但对方还没有来得及为其谋取任何不正当利益而被揭发的情况而言，由于其缺乏严重的社会危害性而应当排除于本罪的处罚范围之外。当然，在对方给行贿人已谋取了不正当利益，但行贿人仅仅是“提议给予”、“允诺给予”但未实际给予财物的情况下，由于其对本罪客体造成现实危害，因此应以本罪的预备罪进行刑事追究。另一方面，就量刑幅度而言，在预备行为构成犯罪的情况下，可以根据“提议给予”、“允诺给予”财物的具体数额确定本罪的量刑幅度。例如，提议给予、允诺给予财物数额较大的，比照“三年以下有期徒刑或拘役”予以从轻、减轻或免除处罚；数额巨大的，比照“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”予以从轻、减轻或免除处罚。反之，如若将三种行为方式予以并列规定的话，则难以将“提议给予”、“允诺给予”的行为按照本罪预备犯的处罚规则进行处罚，并且在我国“犯罪化的门槛较高”[8]的总体情况下，势必会不合理地扩大本罪的处罚范围，从而造成与我国刑法对其他罪的处罚不相协调的情况。

当然，将“提议给予”、“允诺给予”理解为本罪的预备行为，也势必会造成司法实践中对该种行为在很多情况下不予处罚的局面，因而似乎不利于“建立严密的反海外贿赂法律规则”。对此，笔者认为，一方面，提议给予、允诺给予是实际给予的预备行为，与实际给予相比其社会危害性要小得多，因此在其构成犯罪的情况下对其本应给予较轻的刑事制裁，而在其社会危害性并不明显的情况下则应当认定为不构成犯罪。这符合我国关于犯罪的处罚原则，也是我国《刑法》第13条“但书”情节的要求使然。另一方面，即使是在将三种行为方式并列规定的国家，也并不是在任何情况下对三种行为均予以刑事处罚。这是因为，在任何国家认定某种行为构成犯罪，除了满足“定性”因素要求之外，还要在“定量”因素上达到一定的程度，即除了符合该国刑法分则规定的行为要件之外，其对法益的的侵害还必须在量上达到一定的要求，只不过这在我国表现为“立法定性又定量”，而在这些国家则表现为“立法定性、司法定量”而已。因此，即使是将三种行为方式予以并列规定的国家，如果提议给予、允诺给予等行为对法益的侵害在量上没有达到一定的程度，也不能予以刑事处罚。由此看来，对没有达到“定量”要求的提议给予、允诺给予等行为不处罚，是各国刑事制裁的通例。在我国刑法理论中，将提议给予、允诺给予理解为本罪的预备行为，在某些情况下不予处罚，也并不违背世界各国关于本罪的处罚原则。

通过前述分析，可以看出，上述肯定说的观点是难以成立的。世界上大多数国家将三种行为方式并列规定，这是由这些国家关于预备犯的立法模式所决定的。而《联合国反腐败公约》之所以采用这种立法模式，是因为其必须考虑到所有缔约国刑法的立法特点以传达其立法意图。显然，仅规定“给予”一种行为方式对于采用“以处罚预备犯为例外”的国家来说是不能处罚“提议”、“允诺”给予等预备行为的，但对于我国来说却并不成为问题。由此，并列规定三种行为方式并不是由“世界上关于贿赂罪的立法趋势”所决定的，也不是仅有通过这种规定方法才能建立“严密的反海外贿赂法律规则”，这主要由本国关于预备犯的立法特点所决定的。而且，在明确“提议给予”、“允诺给予”为“给予”的预备行为的情况下，也就明确了本罪的处罚范围，从而并不会出现肯定说所讲的对行贿方式不作出具体的规定会导致“给司法实践造成混乱、加大司法裁量权、给违法者一个钻空子机会”的后果。据此，笔者认为，《刑法修正案八》关于本罪的立法是立足于我国《刑法》第22条第2款的规定做出的正确选择。这样，认为“许诺给予、提议给予或实际给予，均可以被我国刑法中行贿罪的客观方面所涵盖”的观点就是正确的，即对“给予”应理解为“实际给予”，其是本罪的实行行为，而“提议给予”、“允诺给予”则是本罪的预备行为。

（二）贿赂的范围。

《刑法修正案八》在对本罪贿赂范围的限定上仍沿用了以往对传统贿赂类犯罪贿赂范围的规定，即仅限于“财物”。其实，关于传统贿赂类犯罪贿赂范围的争议由来已久。其中主要包括三种观点：一是财物说；二是财物和财产性利益说；三是利益说[9]。但在司法实践中，实际上仍然以刑法的规定为准，即仅限于财物[10]。同时，近几年在司法实践中也出现了把财产性利益纳入贿赂范围的典型案件[7]。《联合国反腐败公约》将此罪的贿赂范围限定为“不正当利益”，而国外大多数国家出于对这类侵害国家机关工作人员廉洁性的犯罪进行严厉控制的刑事政策，一般采用了“需要说”，倾向于对贿赂作较为宽泛的解释[11]。随着我国《刑法》与国际的接轨以及学者们对外国关于本罪贿赂范围了解的加深，越来越多的学者倾向于采取“利益说”的观点。对此，笔者认为，从应然的角度来看，采“利益说”的观点无疑是正确的。因为，为了利用公职人员的权力谋取不正当利益，而采用诸如“提供性服务”、“提供升学就业机会”等手段的收买行为，与用金钱或物质利益直接收买的行为，在社会危害性方面并没有什么实质区别，理应同等对待。但在我国刑法条文未作修改前，笔者倾向于采“财物与财产性利益说”的观点，其理由如下：

一方面，从对“财物”字面含义的理解来看，其并不包含有“非财产性利益”的内容。虽然刑法理论允许“扩张解释”的存在，但是，“对于扩张解释的限制是，不允许其扩张的程度超出法律规定用语可能文义的范围”[12]。因此，从“法律规定用语可能文义的范围”来看，“财物”二字无论如何也不可能包含有“非财产性利益”的内容。如若强行将其包含进去，显然就是类推解释，从而有违反“罪刑法定原则”之嫌。而财产性利益虽并不直接体现为钱或物资，但是它却是钱或物资的另一种表现形式，而且可以用金钱的标准来衡量。如行贿者无偿提供给受贿者房屋使用权，这虽然并不直接体现为钱或物资，但实际上相当于接受了行贿者出租房屋而应当取得的利益，其具体数额可根据当地房屋租赁市场标准及受贿者的使用日期来确定。因此，财产性利益是财物的另一种表现形式。将其理解为财物，并没有超出其用语可能文义的范围。

另一方面，从法条规定来看，本罪是数额犯，即根据行贿数额确定该罪的处罚范围及量刑幅度。那么，具体数额的确定对于本罪的定罪及量刑就至关重要。显然，对财产性利益可以通过一定的方式计算出具体的数额。如上例中，将房屋租赁市场标准乘以使用日期便会得出行贿的具体数额，因此，对其能够按照法条规定予以准确定罪量刑。而近几年也有了把财产性利益作为贿赂范围的典型案件，这无疑也是出于其数额能够确定的考虑。但对于非财产性利益如何计算数额呢？这显然是一个难题。如对于性贿赂来说，行贿人对其提供几次性服务方能构成行贿罪？而每一次性服务的数额又如何计算呢？还有安排子女就业、招工、提供出国机会、提职晋级等，其具体数额又如何确定？这无疑是很难解决的问题。因此，在法条规定仅以数额为标准确定本罪的处罚范围和量刑幅度的前提下，将无法以数额计算的非财产性利益纳入本罪“财物”的范围，根本不具有可操作性。

因此，笔者认为，从应然角度来看，“利益说”无疑是正确的，但它并不符合我国刑法关于财物范围的规定，而且也缺乏实际操作性。而“财物与财产性利益说”，则并没有超出法律规定用语可能文义的范围，并且也具有实际操作性，因此应是对本罪财物范围的正确理解。

（三）贿赂的对合性主体。

从《刑法修正案（八）》关于本罪的法条表述来看，本罪的对合性主体包括两类：一类是外国公职人员；另一类是国际公共组织官员。这两类主体均是我国《刑法》中新规定的主体，但关于这两类主体的定义及其具体范围却均未在《刑法》中规定。虽然《联合国反腐败公约》已对这两类人员进行了限定③，但笔者仍然认为，我国应当通过司法解释的方式对这两类主体加以明确。这是因为：

一方面，《刑法》中并未规定可以直接适用国际条约的相关条款，这就决定了直接援引《公约》中的对这两类人员的解释缺乏法律依据。当前，我国对于国际公约的执行主要通过两种方式进行：一种方式是制定相应的国内立法，如为执行我国加入的1961年《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》而在1986年颁布了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、在1990年颁布了《中华人民共和国领事特权与豁免条例》；另一种方式是直接适用，但这都是以相关部门法的明确规定为前提的。 如《刑事诉讼法》第17条、《民事诉讼法》第238条、《民法通则》第142条、《海商法》第268条之规定，均是关于直接适用国际条约的规定，而《刑法》中却并未规定可以适用国际条约的相关条款。由此，我国虽对《联合国腐败公约》中规定的本罪采取了国内立法的方式，但是在对“两类人员”的内涵及外延的确定方面却既不存在相关立法，也没有规定关于适用国际条约的相关条款。这必然带来在司法实践中适用本罪时对“两类人员”的范围无法确定的困惑。

另一方面，《刑法》第93条对贪污、贿赂类犯罪中“国家工作人员”的内涵与外延进行了立法限定。从应然角度来看，出于立法协调性角度考虑，对本罪中“外国公职人员”和“国际公共组织官员”的内涵与外延也应在刑法总则第五章中进行相应的立法限定。但《刑法修正案（八）》却并未对此作出规定。在这种情况下，笔者主张通过司法解释的形式来直接限定两类人员的内涵与外延，而不应援引《联合国反腐败公约》的规定。这是因为，我国已对本罪进行了刑事立法，如果再援引《联合国反腐败公约》的规定就会形成在对本罪的定性上既要依据我国《刑法》又要依据《联合国反腐败公约》的局面，这显然不利于法制的统一。而且，《刑法》中也缺乏直接适用《联合国反腐败公约》的法律依据。据此，笔者认为，应结合《公约》的规定，通过司法解释的形式对这两类人员进行限定。

基于上述思路，笔者拟对其范围进行如下论述：

1.外国公职人员。从《联合国反腐败公约》第2条第2款的规定来看，可以看出外国公职人员应当包含两类主体：一是外国国家机关的工作人员，即“外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员”；二是为外国行使公共职能的任何人员，即“为公共机构或者公营企业行使公共职能”的人员。对于第一类主体比较容易限定，其大体相当于我国《刑法》第93条规定的“国家机关工作人员”，即具有国家公务员身份的人员。而第二类主体应当是指不具有国家公务员身份，但却能行使公共职能的任何人员。要正确理解该类主体的范围，将重点放于“公共”二字上即可，即代表的主体是涉及“公共”利益的主体，在此主要是国家、公共机构或公营企业；行使的职能必须是“公共”职能。而这两个方面必须同时具备，否则不能认定为外国公职人员。例如外国国有水电公司或外国公营医院本身都是公共机构或公营企业，与一国公民的公共利益切实相关。在这些单位中，具有一定的职权并能代表它们行使公共职能的人员可以成为本罪的主体，但一般的从业人员由于不具有一定的职权，不能以自己的作为或不作为为行贿者谋取利益，所以不能成为本罪的主体。

2.国际公共组织官员。《联合国反腐败公约》第2条第3款对国际公共组织官员的范围进行了限定，即“国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员”。该条将国际公共组织官员也限定为两类：一是国际公务员。根据国际公共组织的规约、宪章，经任命、选举等合法手段产生的，长期从业并具有一定职权的人员，比如欧盟委员会的主席、委员，世界卫生组织执委会的成员等。二是经国际公共组织授权行事的任何人员。如虽不具有一定的职权但经组织临时授权而具有一定职权的普通成员，或国际组织为完成一些特殊任务而临时专门聘请的顾问、专家等等。

三、犯罪主体

本罪的主体是自然人和单位。对此，刑法条文已表述得非常清楚，笔者不再赘述。但有学者在论述本罪的主体时指出，由于本罪的涉外因素，行贿方是一国的国民、法人或其代理人，受贿一方是另一国家的官员[13]；如果行贿方与受贿方都属于同一国国民，那么即使贿赂行为本身具有跨国性，也不成立本罪，而是构成《联合国反腐败公约》15条规定的贿赂本国公职人员罪[5]。对此，笔者认为，虽然在大多数情况下行贿方与受贿方应具有不同国籍，但在少数情况下两者均为同一国国民时，也有可能成立本罪。例如，A为我国某制药公司，B为世界卫生组织的官员。A通过给予B贿赂100万元，取得了世界卫生组织关于某种药品的采购合同。假如B具有我国国籍，在国内也不担任何公职，那么，根据上述观点，就会得出A构成贿赂本国公职人员的行贿罪的结论，但B并非我国公职人员，这样的结论显然是不可思议的。此种情况下，A仍应构成对国际公共组织官员行贿罪。再如，A为甲国公民，B为乙国官员。A通过给予B贿赂100万元，取得了某项政府工程的承包权。后经查明，甲国是一个承认双重国籍国家，而B同时具有甲乙两国国籍。A、B可以说也同属一国国民。那么，根据上述观点，在B非为甲国公职人员的情况下，A却构成贿赂本国公职人员罪，这显然也是不可思议的。据此，笔者认为，是否构成本罪与行贿方和受贿方是否为同一国国民并不存在必然联系，而与受贿方是否具有外国公职人员或国际公共组织官员的身份存在必然联系。因此，受贿方的身份对本罪的认定事实上具有至关重要的作用。

四、犯罪主观方面

从《刑法修正案（八）》对本罪的规定来看，本罪的主观方面是直接故意，而且，本罪属于我国刑法中的目的犯，即必须具有“为谋取不正当商业利益”的目的才能构成本罪，这与《联合国反腐败公约》的规定是基本一致的，其争议不大。作为主观的超过要素的犯罪目的发挥着限定犯罪处罚范围的作用，即“某个犯罪行为中增加一个主观超过要素或者客观超过要素，实质是增加了一个处罚条件，从而限缩了犯罪成立的范围，将不必要的行为排除在犯罪之外”[14]。具体到本罪而言，犯罪目的限定处罚范围的作用更为明显，因为在本罪犯罪目的中，还包含有一个需要进行客观判断的要素，即“不正当商业利益”。由于只有认识到什么是“不正当商业利益”，才能明确什么是“谋取不正当商业利益的目的”，因此对于“不正当商业利益”范围的限定，也是对于本罪主观目的的限定，同时也是对本罪处罚范围的限定。由此，对“不正当商业利益”范围的探讨也就成为探讨本罪犯罪目的的核心问题。

笔者认为，对“不正当商业利益”范围，应从以下两个方面加以限定：

一方面，行贿人所谋取的“不正当利益”必须是商业活动中的不正当利益，否则不构成本罪。从《联合国反腐败公约》和我国《刑法》的规定来看，要么要求该利益“与商务活动”相关，要么直接表述为“不正当商业利益”。因此，从条文规定的意旨来看，将不正当利益限定在商业活动中是不言自明的，即行贿人通过贿赂手段意图获得的不正当利益与商务活动相关或者本身就是商业利益，否则会由于不符合本罪的主观目的要素而不能构成本罪。如就为取得某项政府工程的承包权而向外国官员给予财物的行为而言，由于意图谋取的不正当利益产生于与国际商务有关的商业活动中，该行为就具备本罪的主观目的要素。而就某公司出于爱国之心，意图通过贿赂外国某外交官员的手段来改变其对华政策的行为而言，由于其行贿行为与商业无关，所意图谋取的利益也不是商业利益，因此该行为就不具备本罪的主观目的要素。

另一方面，行贿人所意图谋取的商业利益必须是“不正当”的。在意图谋取正当商业利益的情况下，即使存在着行贿行为，也不能构成本罪。在此，对“不正当性”的理解应作严格解释，以充分发挥其限定本罪处罚范围的作用。这是因为，从国外相关立法经验来看，美国于1977年颁布了《反海外腐败法》（FCPA）。美国公司为了遵守该法的规定丧失了大量的海外市场和竞争优势。为了在反腐败的同时确保美国公司的利益，美国对《反海外腐败法》进行了三次较大的修正，增加了一些免责规定和抗辩事由[15]。如通过允许“加速费”的例外④、允许外国法认可的合法行为的例外⑤、允许合理善意的支出作为例外⑥等，来限定本罪的处罚范围，从而不致于使美国公司在国际竞争舞台上“带着镣铐跳舞”，从而丧失竞争优势与海外市场。同样，本罪的处罚范围过宽也必将给我国经济主体的国际竞争力带来负面影响。因此，我们应借鉴美国的做法，严格限定本罪的处罚范围。但由于我国犯罪论体系与美国犯罪论体系存在巨大差异，我国不可能像美国一样通过免责规定与抗辩事由来限定本罪的处罚范围。但是，我国可以通过对“不正当商业利益”的严格解释来限定本罪的处罚范围，即可以把美国规定的上述抗辩事由理解为是公司谋取正当利益的行为，从而以其不符合本罪规定的主观目要素为由将其排除于本罪的处罚范围之外。例如我国某公司在外国投资兴建工厂，各项法律手续都已齐全，但仅仅由于该外国政府某位官员的故意刁难而迟迟不发给生产许可证，使得公司不能投产。无奈之下，该公司为这一外国官员提供了财物。显然，该公司提供财物的行为不宜认定为构成本罪，否则必然使我国经济主体遭受重大损失，从而丧失其在国际市场上的竞争力。在此，可以通过将其所意图谋取的利益理解为是正当利益，从而以不符合本罪的主观目的要素为由将该行为排除在本罪的外罚范围之外。

通过前述分析，可以看出，本罪的主观目的在限定其处罚范围方面起着非常重要的作用，而对于“不正当商业利益”的正确理解则有助于将本罪的处罚范围限定在合理的范围之内。但我国目前对此还没有任何相关的司法解释，所以笔者认为，应尽快通过司法释的形式予以明确，否则必将造成本罪在司法适用中的混乱。

[注释]：

①上例中在受侵害的主体为外国主体的情况下，虽在我国没有直接受害者，也没有直接影响我国社会主义市场经济秩序，但不能否认在其侵害整体国际经济秩序的同时也会给我国的市场秩序带来间接侵害。因此，此种情况下，此罪的国内犯罪客体亦爱到了侵害。

②当然，司法实践中通常基于无人举报、国际刑事司法合作困难等原因而难以追究。

③《联合国反腐败公约》第2条中规定，“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员；“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。

④如为了加快取得许可、执照或其它官方证件的进度而向外国政府职员支出的费用。

⑤如赠送小礼物、支付用于培训外国官员的费用等而被该外国法律认定为合法的行为等。

⑥如花费金钱是用于演示产品或履行合同义务等需要而合理善意的支出。

[1]杨宇冠，吴高庆.《联合国反腐败公约》解读[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:154,154.

[2]唐 丹，唐青利.在我国设立对外国公职人员贿赂罪的立法建议[J].四川师范大学学报（社会科学版）,2003，(7).

[3]王弘宁.论贿赂外国公职人员犯罪[J].行政与法,2009，(9).

[4]赵秉志，杜 邈.论贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪[J].中国刑事法杂志,2007，(1).

[5]聂资鲁，等.《联合国反腐败公约》与中国反腐败法制的完善[J].北京:世界图书出版广东有限公司,2011:98,97.

[6]王志祥，郭 健.论犯罪预备行为的处罚范围[J].政治与法律,2005，(2).

[7]高德友.《联合国反腐败公约》与我国刑法中贿赂罪之比较研究[J].河南社会科学,2007，(1).

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[9]赵秉志.刑法争议问题研究（下）,湖南:湖南人民出版社,1996:59.

[10]王作富,但未丽.《联合国反腐败公约》与我国贿赂犯罪之立法完善[J].法学杂志,2005，(4).

[11]陈兴良.当代中国刑法新境域[M],北京:中国政法大学出版社,2002:761.

[12]赵秉志.刑法总论[M],北京:中国人民大学出版,2007:105.

[13]杨宇冠，吴高庆.《联合国反腐败公约》解读[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:154.

[14]胡 敏.论受贿罪的主观超过要素[J].河北法学,2009，(1).

[15]卢建平，张旭辉.美国《反海外腐败法》对中国治理商业贿赂的启示[J].北京师范大学学报（社会科学版）,2007，(2).