公司住所登记审查的法律限度

李孝猛

（上海市工商局静安分局，上海 200040）

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公司住所登记审查的法律限度

李孝猛

（上海市工商局静安分局，上海 200040）

公司住所登记审查已经成为一个社会高度关注的问题，也是社会不同利益群体围绕“居改非”等问题互相博弈的热点话题。作为公司住所行政许可实施部门的公司登记机关，由于相关法律规定的不完善而颇受社会各界的非议和指责。但是，公司登记机关在现有的法律框架内，如何正确确定公司住所登记审查的限度，也是一个亟需研究解决的重要问题。工作实践中，公司登记机关应当坚持“材料齐全、符合法定形式”的审查原则，并在需要时履行核实审查义务。

公司住所;登记审查；产权证明；租赁协议；法律限度

根据我国《公司法》和《公司登记管理条例》等法律法规的规定，设立公司必须具备住所，且住所必须在我国境内。公司住所作为公司主要办事机构所在地，对于明确公司登记监管、征纳国家税收、确定诉讼管辖、送达法律文书、鼓励投资创业、保障交易安全、增进社会和谐，均具重要法律价值。①公司经营场所的法律内涵和公司住所的法律内涵，既有联系又有区别。公司住所是公司的主要办事机构所在地，且一个公司只能有一个住所；公司住所在法律上的价值也不同于公司经营场所，例如，作为法律文书、履行合同的法定地址。公司经营场所是公司具体生产经营活动的地方，公司可以有多个经营场所。但是，公司住所和公司经营场所又可能是完全一致的，特别是在公司只有一个经营场所的情形下，公司经营场所就与公司住所完全一致。同时，鉴于大多数公司的住所与经营场所基本上是同一的，因此笔者在此就不再作区别进行讨论，统一称为“公司住所”；当然，如果明确表述为“经营场所”的除外。然而，我国公司住所登记管理的法律规范尚不够完备，特别是公司住所登记审查的法律限度问题，公司登记机关工作实践中仍面临诸多困惑。

一、公司住所的法律规制

（一）公司住所作为登记事项的法律价值

公司作为一种法律拟制的人格主体，必须具有自己的住所。公司住所是公司从事经营活动的重要基础，是公司承担法律责任的重要依据，是公司正常运转的物质条件，作为法定的公司登记事项，具有重要的法律价值。

一是公司住所是民事诉讼管辖的依据。确定民事诉讼案件管辖权是解决民事纠纷的第一步。《民事诉讼法》规定，民事诉讼案件一般由被告所在地的法院管辖。①《民事诉讼法》第22条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”确定公司住所，并作为公司登记事项予以登记，对于有效解决民事纠纷，维护社会经济秩序，保障当事人合法权益具有重要意义。

二是公司住所是确定送达法律文书的依据。《民事诉讼法》规定，法律文书送达均以当事人住所作为诉讼文书的邮寄送达地。确定公司住所，并作为公司登记事项予以登记，政府和当事人就可以及时送达法律文书，为公司或者其他当事人维护合法权益提供保障。

三是公司住所是确定登记管理、税收征收等属地管理的依据。确定了公司住所地，亦就确定了公司的登记管理、税收征收等属地行政主管机关。根据《公司登记管理条例》的规定，除依法应由国家工商总局或者省级工商局核准注册的公司外，其他公司由所在市（县）工商局核准登记。②《公司登记管理条例》第6条、第7条和第8条规定。同时，行政机关对公司生产经营活动的日常监管，坚持属地化管理原则，以公司住所作为判断是否“属地”的标准。

四是公司住所是确定债务履行地的依据。《民法通则》和《合同法》规定，合同履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；其他标的，在履行义务一方的所在地履行。确定公司住所，并作为公司登记事项予以登记，可以明确合同履行地点，减少合同履行地的民事争议。

五是公司住所是确定准据法的依据。在涉外民事法律关系中，确定公司住所作为适用属人原则的前提，是确认准据法的依据之一。③赵振永：《浅议商事住所职能困境及其应对措施》，《商业文化》2009年第7期。

（二）公司住所登记审查的法律规制

由于公司住所关系到市场交易效率和安全，影响到市场经济秩序。因此，法律、行政法规对公司住所进行明确的规制，以确保公司住所的功能价值能够得以实现。

一是《民法通则》对公司住所的法律规制。《民法通则》规定，法人应当具有自己的名称、组织机构和场所；法人以其主要办事机构所在地为住所。④参见《民法通则》第37、39条规定。

二是《公司法》对公司住所的法律规制。《公司法》规定，设立有限责任公司，公司应当具备住所，⑤参见《公司法》第23条和第77条规定。公司以其主要办事机构所在地为住所，公司的登记事项包括住所；公司营业执照应当载明公司的名称、住所等事项；公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。公司住所发生变更时，未依照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。⑥参见《公司法》第7、9、10条规定和第212条规定。

三是《公司登记管理条例》对公司住所的法律规制。《公司登记管理条例》规定，公司的住所是公司主要办事机构所在地；经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所，应当在其公司登记机关辖区内。⑦参见《公司登记管理条例》第12条规定。申请设立有限责任公司或者股份有限责任公司，应当向公司登记机关提交公司住所证明文件。⑧参见《公司登记管理条例》第20条第2款第10项和第21条第2款第10项规定。公司住所证明，是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。⑨参见《公司登记管理条例》第24条规定。公司变更住所，应当向原公司登记机关申请变更登记；未经变更登记，公司不得擅自改变住所。公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。①参见《公司法》第26条、第29条规定。公司申请住所变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依照《公司法》作出的变更决议或者决定和国家工商总局规定要求提交的其他文件。公司变更住所涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更住所依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。《公司登记管理》还规定，公司住所发生变更，未依照规定办理变更登记的，公司登记机关应当依法予以处理。②参见《公司登记管理条例》第27、73条规定。

四是《企业法人登记管理条例》对公司住所的法律规制。《企业法人登记管理条例》规定：申请企业法人登记的单位，应当具备固定的经营场所和必要的设施。申请企业法人开业登记，应当提交住所和经营场所使用证明。企业法人改变住所、经营场所的，应当申请办理变更登记。企业法人擅自变更住所的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。③参见《企业法人登记管理条例》第7、15、17条和第30条规定。

五是《企业法人登记管理条例实施细则》的法律规制。《企业法人登记管理条例实施细则》规定：申请企业法人登记，应当具备必要的并与经营范围相适应的经营场所和设施。住所和经营场所使用证明包括产权证明、房屋租赁协议；房屋租赁的期限必须在1年以上。住所、地址、经营场所按所在市、县、（镇）及街道门牌号码的详细地址注册。④参见《企业法人登记管理条例实施细则》第14条规定、第32条第6款规定和第24条规定。

六是国家工商行政管理总局的行政规制。国家工商总局《设立登记提交材料规范》规定，公司住所的证明文件主要是：住所使用证明；自有房产提交房屋产权证复印件；租赁房屋提交租赁协议复印件以及出租方的房屋产权证复印件。有关房屋未取得房屋产权证的，属城镇房屋的，提交房地产管理部门的证明或者竣工验收证明、购房合同及房屋销售许可证复印件；属非城镇房屋的，提交当地政府规定的相关证明。出租方为宾馆、饭店的，提交宾馆、饭店的营业执照复印件。使用军队房产作为住所的，提交《军队房地产租赁许可证》复印件。将住宅改变为经营性用房的，属城镇房屋的，还应提交《登记附表——住所（经营场所）登记表》及所在地居民委员会（或业主委员会）出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件；属非城镇房屋的，提交当地政府规定的相关证明。

由上述规定可见，经营场所是指公司开展生产经营活动的具有合法使用权的房屋，包括公司住所和住所以外的其他经营场所。住所是公司的主要办事机构所在地。公司的住所是公司登记的法定事项，必须在公司章程中予以载明，并经公司登记机关核准登记。公司住所发生变更、迁移，必须提交法定申请材料，办理变更登记。⑤赵晓光、王学政：《中华人民共和国公司登记管理条例释义》，中国市场出版社2006年版，第83页。公司必须也只能有一个住所，且须经公司登记机关登记。公司可有多个经营场所，当其作为公司分支机构所在地时，亦须依法办理登记。公司住所经公司登记机关核准登记，且经向社会公示，就能够起到公司住所制度的功能作用，发挥公司住所制度的功能价值，促进市场交易活动的顺利实施。

（三）公司住所的登记审查困境

《民法通则》和《公司法》规定设立公司必须具备自己的住所，但是没有明确规定公司住所的具体要求和条件。《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》亦规定申请人应当向公司登记机关提交公司住所证明文件，且进一步规定公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。但是，能够证明公司对其住所享有使用权的文件，具体是指何种法律文件，并未作出更为明确的规定。《企业法人登记管理条例实施细则》作为部门规章，对公司住所使用权证明文件作出解释性规定，即住所证明文件是指能够证明对其住所享有使用权的文件，包括房屋产权证明和房屋租赁协议两种形式。国家工商总局《设立登记提交材料规范》作为规范性文件，对公司住所的证明文件作出更为具体的操作规程。

但是，公司登记机关仍然存在诸多登记审查方面的法律困境：一是对于房屋产权证明的具体形式是特指房屋产权证书还是也包括其他住所证明文件形式，法律规范没有作出明确规定。二是对于申请人能够提交房屋产权证明以证明公司对住所享有使用权，是否即可视为已经满足具备住所的条件？换言之，公司登记机关是否还需要对房屋用途进行登记审查，法律规范没有作出明确规定。三是公司登记机关对于房屋租赁协议应当如何进行登记审查，法律没有作出明确规定。四是对于房屋产权证明和房屋租赁协议两种形式之外的其他住所证明文件，公司登记机关是否应当予以认可，且应当如何登记审查，法律没有作出明确规定。上述种种语焉不详的疑惑问题，公司登记机关很难准确把握，需要结合具体情形裁量决定。

二、房屋产权证明文件的登记审查

如何正确对房屋产权证明文件进行登记审查，公司登记机关需解决两个尚存疑义的问题：一是房屋产权证明文件是否仅指房屋产权证，抑或包括其他房屋产权证明文件；二是是否需要审查作为公司住所的房屋用途，以及如何进行登记审查。

（一）房屋产权证明文件形式的登记审查

根据现有法律规范的规定，申请人使用自有房屋作为公司住所时，应当向公司登记机关提交房屋产权证明文件，以证明公司对房屋享有使用权。因此，需要解答的问题是：房屋产权证明有哪些表现形式，以及是否是特指房屋产权证。

房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。①参见《城市房屋权属登记管理办法》第5条规定。房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》、《房地产权证》、《房地产共有权证》和《房地产他项权证》等6种法定形式。②参见《城市房屋权属登记管理办法》第31条规定。因此，房屋产权证明文件存在上述6种证明文件的法定表现形式。但是，由于我国房屋产权法律制度尚不够完备，诸多对房屋享有合法使用权的申请人事实上仍无法提交上述6种法定房屋权属证书。因此，公司登记机关面临的主要问题是，是否只能认可上述6种法定的房屋权属证书属于住所证明文件？

笔者认为，公司登记机关不能只认可上述6种证明文件形式。主要理由是：一是我国现有法律规范均未明确规定只有上述6种房屋权属证书属于公司住所证明文件，公司登记机关对其他公司住所证明文件不予认可，没有法律上的依据；二是《城市房屋权属登记管理办法》的法律效力层级属于部门规章，且不是国家工商总局制定实施的公司登记管理规范，因此不属于公司登记机关登记审查公司住所的法律依据；三是公司登记管理法律规范包括国家工商总局制定的公司登记材料提交规范，③参见国家工商行政管理总局：《关于印发<内资企业登记提交材料规范>和<内资企业登记文书规范>的通知》（工商企字[2009]83号）。并没有排除适用其他公司住所证明文件；如果申请人能够提交公司对房屋享有使用权的其他证明文件时，公司登记机关不应当不予认可。因此，对住所证明文件仅仅理解为房屋权属证书，既不符合公司登记法律规范的规定，亦不符合公司登记审查的实际情况。基于上述理由，公司登记机关对于无法提供房屋权属证书但是能够提交其他住所证明文件的情形，特别是对于常见的其他公司住所证明文件形式，应当根据实际情况，予以裁量决定。

一是能够提交土地使用证、竣工验收凭据及付款凭证，或者参建合同、建设项目规划许可证、竣工验收凭据及付款凭证，或者购房合同、开发商房地产权证、竣工验收凭据及付款凭证的，公司登记机关可予以认可。有些房屋已经竣工，但是尚未办理产权证；但是，经过竣工验收的房屋不存在使用安全问题。因此，只要存在明确的出租人并说明未办理产权证的具体原因，公司登记机关认可其作为公司住所进行核准登记。事实上，房屋主管部门亦认可已竣工但是暂时未取得房地产权证的房屋。例如，上海市房屋土地管理局认为，如果是单位或者个人购买的商品房，持有商品房预售合同、预售商品房屋交接书或者商品房出售合同，以及付款凭证，就可以出租；如果是单位建造的房屋，持有土地使用权依法登记的房地产权证（土地使用权证）或者建设用地批准书，以及建设工程规划许可证、竣工验收合格证明，就可以出租。①参见上海市房屋土地管理局：《关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见（一）》（沪房地资公[2000]85号）第4条第2项和第3项规定。

二是属于房屋行政主管部门出租公房，能够提交《公有非居住用房租赁合同》；属于教育行政、卫生行政部门等主管部门的房屋，能够提交建设项目许可证和其他有效证明，以及房屋行政主管部门同意的书面材料；属于商业网点用房，能够提交商业网点办公室批准文件的，公司登记机关可予以认可。公有非居住用房属于国家所有，历史上就没有产权证。房屋行政主管部门是房屋管理和房屋权属登记的主管部门，同时也是公有非居住用房的管理部门。例如，房屋行政主管部门委托大型集团公司出租公有非居住用房，房屋行政主管部门与大型集团公司间签署授权出租协议，认可大型集团公司对外签订的租房协议。因此，上述租房协议可以视为公有非居住用房的使用权证明文件。公司登记机关对于公有非居住用房出租作为住所的登记审查，可以认可经授权的房地产集团公司或者物业公司签订的公有非居住用房的租赁合同；对于公房转租的，则必须经原公有非居住用房的租赁合同出租人盖章确认。

三是属于公用民防工程，能够提交《民防工程使用证》或者在审批意见栏盖章同意的《民防工程使用申请书》的，公司登记机关可予以认可。地下空间分为民防工程和普通地下空间。民防工程又分为公用民防工程和其他民防工程。公用民防工程由国家投资，民防行政部门负责管理和使用。其他民防工程，又称作为结建民防工程，由其他非国家主体投资，由投资者管理和使用，收益归投资者所有。但是，需将使用情况向民防行政部门备案。②《上海市民防工程建设和使用管理办法》第20条规定：“民防工程的投资者可以按照房地产管理的有关规定取得民防工程的所有权。民防工程的所有权登记，按照本市房地产登记的有关规定执行。”根据房屋行政主管部门的规定，2003年4月1日后竣工的其他民防工程可向房地部门领取产权证，但是公用民防工程没有产权证。依照现行法律法规规定，地下空间禁止用于儿童娱乐、老年人休闲和残疾人活动场所，禁止堆放易燃易爆物品，地下二层不得开设娱乐场所。公司登记审查实际操作中，以民防工程申请登记为住所的，有产权证的以产权证作为产权证明；没有产权证的由民防工程的管理部门出具《民防工程使用证》或者在审批意见栏盖章同意的《民防工程使用申请书》作为使用证明。

四是能够提交临时使用土地批准文件、临时建设工程规划许可证和临时建设工程施工许可证的，公司登记机关可予以认可。临时建筑有两种：一种是指施工期间的临时施工设施，不需申请登记证件；另一种是需要申请发证的，有效期一次2年，可再延长1年。规划行政主管部门认为临时建筑原则上不能作为公司住所，但是亦有经规划行政主管部门许可用作住所的临时建筑。根据《城市房屋权属登记管理办法》的规定，临时建筑不能登记获得产权证书。临时建筑虽然不能获得产权证书，但是有正式的建造和规划许可，与违章建筑有本质的区别。③参见《城市房屋权属登记管理办法》第23条规定。因此，公司登记机关应当作区别处理。例如，上海市房屋行政主管部门规定，已竣工单位建造的临时建筑，持有临时使用土地批准文件、临时建设工程规划许可证和临时建设工程施工许可证，可以出租临时建筑房屋。①参见上海市房屋土地管理局：《关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见（一）》第4条规定。因此，如果申请人能够提供上述证明文件，公司登记机关可将临时建筑房屋登记为公司住所。

五是对于农村宅基地上房屋作为公司住所，且能提交相关政府部门审批同意文件的，公司登记机关可予以认可。我国土地分为国家所有和集体所有两种所有制形式。农村宅基地属于集体所有的非农建设用地。农村宅基地是指建了房屋、建过房屋或者决定用于建造房屋的土地，包括建了房屋的土地、建过房屋但已无上盖物不能居住的土地以及准备用于建房的规划地三种类型。农村宅基地上的房屋究竟属何种法律性质，我国法律并没有明确规定。但是，农村宅基地上房屋属于农村居住用房。我国提出社会主义新农村建设的战略目标，但农村土地非常有限，除去不可占用的基本农田外，剩下的土地更少。因此，客观上要求公司登记机关在处理农村经济实体场地登记审查时所采用的标准与城镇有所区别。同时，农村宅基地上房屋与城镇居住用房本身区别较大。农村宅基地上房屋往往是独幢，并不影响其他居民，不存在城镇“居改非”的社会风险。因此，适度允许农民利用宅基地上房屋从事经营活动，既是满足农民增加收入需要，也是建设社会主义新农村的要求。农村宅基地上房屋作为公司住所应当具备如下条件：位于郊县农村的宅基地而非城镇化的宅基地；没有位于成片规划的居民住宅区内；整体独幢，全部用于经营活动；经属地政府部门批准。

此外，对于军队房屋，能够提交《军队房地产租赁许可证》；对于其他房屋，能够提交房屋交易中心的房屋权属信息单，笔者认为，公司登记机关亦可予以认可。主要理由是，虽然上述证明文件不是《城市房屋权属登记管理办法》所规定的房屋权属证书，但是如果确实能够证明公司享有房屋使用权，公司登记机关应当裁量决定。

（二）房屋用途的登记审查

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律规定，建筑规划分类、土地用途和房屋用途存在严格的对应关系。土地用途决定房屋用途的走向，规划设计决定房屋用途的内容，不同用途的房屋具有特定内涵。根据建设部编著的《房地产统计指标解释(试行)》的明确意见，住宅是指专供居住的房屋，包括别墅、公寓、职工家属宿舍和集体宿舍，但不包括住宅楼中作为人防用、不住人的地下室，也不包括托儿所、病房、疗养院、旅馆等其有专门用途的房屋。商业服务用房是指各类商店、门市部、饮食店、粮油店、莱场、理发店、照相馆、浴室、旅社、招待所等从事商业和为居民生活服务所用的房屋。住宅是专供居住的房屋，商业服务用房是从事商业和为居民生活服务所用的房屋，因此住宅和商业服务用房是两种完全不同用途的房屋。②耿协萍、吴涛：《城市房屋用途改变问题研究——“住宅商用”的法律思考》，《经济研究导刊》2007年第5期。房屋行政主管部门在核发房屋权属证书时，必须严格按照房屋用途对应关系实施审查登记，并在房屋权属证书上明确予以标注房屋使用用途。③就上海而言，除《上海市住宅物业管理规定》第28条规定居住用房使用用途外，《上海市房屋租赁条例》第8条第3项规定，改变房屋用途，依法须经有关部门批准而未经批准的房屋，不得出租。但是，我国公司登记管理法律规范，并未明确规定房屋用途与公司从事经营活动是否应当具有对应关系，亦未明确规定公司住所与房屋用途是否应当存在对应关系，更未明确规定公司登记机关是否应当审查作为公司住所的房屋用途问题。房屋用途的登记审查问题，由此变得相当复杂而颇有争议。笔者认为，公司登记机关在登记公司住所时，原则上无需审查房屋的使用性质。主要理由是：

一是公司登记机关没有应当审查房屋用途的法律依据。我国现有公司登记管理法律规范并没有对公司住所的房屋用途作出明确的限制性规定，而仅仅是规定公司应当对作为公司住所的房屋享有使用权。至于房屋的使用性质应当如何，并未作出明确的规定。但是，必须指出的是，对于经营范围存在前置行政许可的情形，前置行政许可部门对公司住所有着特别的审查要求，包括房屋的使用性质是否与经营范围相符合。①大多数前置行政许可事项，特别是餐饮、娱乐、网吧、危险化学品等行业，对经营场所（住所）条件和审查有着严格的要求，公司的经营场所（住所）达不到法定要求将无法取得前置许可证件，进而也就无法办理公司登记注册手续。参见吴煌开：《经营场所与经营住所混同登记的立法误区与反思》，《中国工商管理研究》2008年第7期。例如，对于涉及危险化学品生产经营的公司住所，安全生产主管部门应当依法对公司住所的使用性质和条件进行审查。

二是公司登记机关没有应当审查房屋用途的法定职权。房屋的使用用途及其使用情况，公司登记机关无权予以认定和监管。根据现有公司登记管理规范，公司登记机关只具有审查公司是否享有房屋使用权的法定职权，并没有审查公司是否享有将房屋使用作为住所（经营场所）的职权。因此，对于房屋应当属于何种使用性质的认定或者对于不按照房屋使用性质从事经营活动的行为，公司登记机关并没有法定的登记管理职权。如果将房屋用途作为公司登记审查的内容，其实就是将其视为公司登记的前置许可事项，这与《行政许可法》的规定不相符合，因而公司登记机关的登记审查就属于行政越权行为。②《上海市住宅物业管理规定》第43条规定：“业主、使用人违反本规定第28条规定，擅自改变物业使用性质的，由区（县）房地产管理部门责令限期改正，恢复原状，可处一万元以上五万元以下的罚款。”《上海市城市规划条例》也规定，擅自变更建筑物使用性质的，由市或者区县规划管理部门限期改正。

三是公司登记机关事实上无法审查公司住所与房屋用途是否存在法律上的对应性。公司经营范围是由公司章程规定，并由公司登记机关参照《国民经济行业分类标准》予以核准登记。在我国经济快速发展的过程中，新型业态和新经营方式不断涌现，既有的法律规范无法预先对此作出具体规定，因而无法将房屋用途与新的业态预先对应。同时，《国民经济行业分类标准》所规定的经营范围与非居住房屋用途亦不一致，因为国民经济行业大多数类别无法准确归类。此外，公司可以兼营多项业务，其主要经营范围的可能是多种项目，且经常随着市场变化而变化，因此无法做到经营范围与房屋用途相对应。公司登记机关当然无法正确作出房屋使用作为何种用途才符合法律规定的判断。

司法实践中，法院坚持公司登记机关无需审查公司住所的房屋使用性质的裁判立场。在陈汉钦诉海南省儋州工商行政管理局不履行法定登记职责案中，一审法院认为：虽然原告向被告申请在军屯建材市场开业经营钢材时提交了《军屯建材市场租赁合同》等材料，但由于儋州市建设局向被告发函，说明军屯建材市场已不符合儋州市目前的城市规划建设要求，市场内的建筑物建设未履行规划和建筑施工许可等相关手续，属违章建筑。因此原告不能提供合法的经营场地证明，原告申请开业不符合设立登记条件，被告对其设立申请作出不予受理的行政行为合法。③参见海南省儋州市人民法院行政判决书(2008)儋行初字第29号。二审法院则认为：被上诉人海南省儋州工商行政管理局申请人申请开业登记提供的经营场地证明，仅限于申请人提供的经营场地的来源证明手续是否完备，至于经营场地是否符合规划及是否属违章建筑不是公司登记机关审查的范围。因此，判决撤销一审判决。④参见海南省海南中级人民法院行政判决书（2008）海南行终字第118号。

尽管公司登记机关原则上不应当审查房屋用途，但是对公司住所证明文件上所体现的房屋用途还是要实施形式审查，且从形式上判断房屋用途是否属于居住用房还是非居住用房。如果申请人提交的是居住用房，原则上就不应当予以核准登记。主要理由是：一是《物权法》规定业主原则上不得将住宅改变为经营性用房。我国《物权法》明确规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。⑤参见《物权法》第77条规定。虽然上述规定是要求业主不能将住宅改变为经营性用房，但是作为登记审查公司住所的公司登记机关也负有合理注意义务。因此，公司登记机关对于房屋权属证书表明使用用途为住宅的，不能登记为公司住所。二是国家工商总局《关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》规定，公司在申请公司住所登记时，将住宅改变为经营性用房的，除提交住所使用证明外，还应当提交住所所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。①参见国家工商行政管理总局：《关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》（工商企字[2007]236号）。由此可见，国家工商总局的态度是：对于住宅改变为经营性用房的，公司登记机关应当不予登记，除非申请人能够提交上述符合法定的申请材料。

公司登记机关对于能够从房屋权属证书上直接判断其是否属于住宅的公司登记申请，具有形式审查的法定义务。具体而言：一是城镇住宅原则上不能登记为公司住所，除非申请人能够提交符合国家工商行政管理总局规定的法定申请材料。国家工商行政管理总局《关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》规定：公司在设立登记或住所（经营场所）变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，除提交住所使用证明外，还应当提交《住所（经营场所）登记表》、住所（经营场所）所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件；股东或公司应当在《住所（经营场所）登记表》上承诺遵守法律、法规以及管理规约的规定，并已经有利害关系的业主同意。二是违章建筑不能登记为公司住所。违章建筑是指未取得建设工程规划许可证或者违反工程规划许可证的规定建设的严重影响城市规划的建筑。违章建筑主要包括四种情形：未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程许可证而建成的建筑；擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑；擅自改变使用性质建成的建筑；擅自将临时建筑建设为永久性的建筑。②参见建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2004年版，第72页。上述房产是非法建筑，依法应当强制拆除，当然不能登记为公司住所。三是未竣工房屋原则上不能登记为公司住所。《建设工程质量管理条例》规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。③参见《建设工程质量管理条例》第16条规定。因此，未竣工的房屋就无法使用，公司就不存在从事经营活动的客观条件，原则上不能登记为公司住所。

三、房屋租赁协议的登记审查

如果申公司不是使用自有房屋作为公司住所，而是使用租赁房屋作为公司住所，那么申请人在提交住所权属证明文件的同时，还须提交房屋租赁协议，以证明其对作为公司住所的房屋享有合法的使用权。对于住所权属证明文件的登记审查，前文已经进行探讨。因此，需要继续探讨的问题是，公司登记机关是否还应当对房屋租赁协议进行审查，以及应当如何对房屋租赁协议进行审查。

（一）房屋租赁协议的形式审查

如果认为房屋租赁协议属于民事法律关系的范畴，而无需予以登记审查，这是对公司登记机关法定审查义务的误解。从法律关系的性质而言，尽管房屋租赁协议的合法性、有效性问题确实属于民事范畴，但是公司登记机关仍然具有审查的法律义务。主要理由是，现行公司登记管理法律规范规定公司应当提交对住所享有使用权的证明文件，因此如果公司属于租赁他人房屋使用作为住所的，就必须通过租赁协议证明自己对住所享有使用权。因而，公司登记机关就应当对房屋租赁协议进行审查，以判断公司是否对住所享有使用权。如果房屋租赁协议不能证明公司享有住所的使用权，公司登记机关就不应当作出核准登记的决定。

尽管公司登记机关应当对房屋租赁协议进行审查，但是仍要按照“材料是否齐全、是否符合法定形式”的原则进行审查。公司登记机关实施审查时，首先要履行形式审查的法定义务：一是应当审查申请人提交的材料是否齐全，即要审查申请人是否提交房屋租赁协议。二是应当审查房屋租赁协议上房屋产权权利人与出租方是否完全一致；如果不一致，应当由房屋权利人出具授权书或者同意转租的法律文件，或者由出租方提供其与房屋权利人签订的有权利人同意转租内容的租赁协议。三是应当审查房屋租赁协议是否具有双方当事人的签字或者盖章。如果没有双方当事人的签字或者盖章，房屋租赁协议就不符合法定的形式要件。四是应当审查房屋权属证明上载明的房屋地址与申请登记的住所地是否一致。如果不一致，公司登记机关应当要求申请人提交当地派出所出具的门牌号码编订证明。五是应当审查房屋租赁协议上所反映的房屋出租面积、楼层与房屋权属证明上所载明的面积、楼层是否一致。如果房屋租赁协议上所反映的房屋出租面积大于房屋权属证明上所载明的面积，或者楼层不一致的，也不符合法定形式的要求。六是应当房屋租赁协议的内容上是否符合法定形式。例如，应当审查房屋租赁协议中是否载明申请人具有对房屋的使用权，也应当审查房屋租赁协议是否表明房屋的用途不是居住用房。如果房屋租赁协议满足上述形式要件，且没有其他证据证明申请人提交房屋租赁协议存在虚假，公司登记机关应当认定申请人提交的房屋租赁协议能够证明其对房屋具有使用权。

（二）房屋租赁协议的实质审查

房屋租赁协议是双方当事人民事法律权利义务关系的体现。房屋租赁协议的内容是否合法有效，例如协议是否成立、生效，公司登记机关并无裁判的法定权力，亦无裁判的实际能力。同时，即使房屋租赁协议合法有效，如果对方当事人拒绝向申请人提供租赁用房使用权，公司登记机关亦无权强制执行。当然，对于房屋租赁协议明显违反法律、行政法规的强制性规定的内容，特别证明申请人对房屋无使用权的内容，公司登记机关应当履行审慎审查和合理注意的义务。因为上述内容会导致房屋租赁协议无效，从而无法证明申请人对房屋具有合法的使用权。同时，对于存在明显涉嫌伪造房屋租赁协议或者有投诉举报房屋租赁协议存在虚假的情形，公司登记机关应当启动实质审查程序予以核实，并依法进行处理。

公司登记机关对房屋租赁协议依法履行审查义务，既不能不完全履行，又不能无限扩张，而是要把握“申请材料齐全、符合法定形式”的审查原则。工作实践中，有公司登记机关认为，申请人只提交房屋租赁协议尚不足以证明其对房屋具有使用权，因而要求申请人提交房主的房产证复印件，并加盖房屋主管行政部门的公章，理由是为证明房屋租赁协议的真实性。如果没有特别原因或者明显的证据，公司登记机关不应该对房屋租赁协议的真实性进行审查。否则，此种过度审查的做法可以无限扩张：协议上的盖章是否真实？签字是否真实？如果签字是真实的，是否是当事人的真实意思表示或者当事人是否受到胁迫才签字？即使是当事人的意思表示，房屋是否真实存在？如此无穷无尽的追究，公司登记机关的审查限度将不存在任何底线，公司登记机关亦谈不上任何工作效率。①孙百昌：《企业登记审查应把握“符合法定形式”原则》，《中国工商管理研究》2006年第5期。这是公司登记机关及其工作人员应当时刻应当保持警醒的问题。但是，不少公司登记机关在实践中已经不经意地扩张审查职权的限度，从而或多或少地陷于房屋租赁协议的民事纠纷之中。

在“张友进等诉上海市工商局公司登记案”中，法院认为，原告提交的公司住所证明材料中，公司住所地华池路51号房屋所有权人为上海市工商局普陀分局。上海市工商局普陀分局机关服务中心将上述房屋有偿转让给上海桦橙实业有限公司，上海桦橙实业有限公司将华池路集贸市场转让给上海灵灵商行陆胜利，陆胜利将华池路51号2层、3层楼租赁给原告张友进。现上海市工商局普陀分局向法院提起民事诉讼，要求确认上海市工商局普陀分局机关服务中心与上海桦橙实业有限公司签订的协议无效，目前该案正在法院的民事审理过程中。根据《公司登记管理条例》关于申请设立有限责任公司应当提交公司住所证明以及公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件的规定，原告向被告申请公司设立登记时，所提交的住所证明材料不符合《公司登记管理条例》的规定，被告作出不予受理决定并无不当。②参见上海市徐汇区人民法院行政判决书（2005）徐行初字第56号。笔者认为，本案中，尽管公司登记机关有充分确凿的证据证明原告与第三人之间的房屋租赁协议存在民事争议、原告对住所的使用权处于不确定的状态，但是只要原告提交的房屋租赁协议符合法定形式且不存在虚假嫌疑，就不应当作出不予受理的决定。主要理由是：一是公司登记机关对于房屋租赁协议的合法性、有效性没有裁判权，因此无权对房屋租赁协议的法律效力进行裁定。二是除非有争议的房屋租赁协议明显违反法律、行政法规的强制性规定，或者存在不符合法定形式的瑕疵，或者存在涉嫌虚假伪造的证据，否则公司登记机关应当依法受理。三是即使房屋租赁协议的法律效力尚在法院的裁判过程之中，公司登记机关既不应当暂停审查或者中止审查，也不应当因为存在纠纷而不予受理或者不予登记。①在司法审判中，有中止审理的法定情形和相关规定；在行政复议和行政诉讼中，行政复议法、行政诉讼法对已经生效的行政行为也确定了不停止执行原则。但对于行政权行使过程中，当事人发生民事诉讼，是否可以暂停或者中止行政行为，目前尚未有明确的法律规定。就公司登记而言，公司提交的房屋租赁协议是代表公司意志的，公司登记机关无权对抗或者否认其法律效力，同时法律明确规定公司依法更正其登记行为的条件和程序，鉴于此，除非收到司法机关暂停登记的协助执行通知，否则不应当中止或者暂停登记程序。参见任爱荣：《关于股东会决议无效与公司登记》，《中国工商管理研究》2006年第2期。当然，对于第三人已经向法院提起房屋租赁协议无效民事诉讼的，公司登记机关不要急于作出核准登记与否的决定，而应当充分利用登记审查的法定期限，予以严格审查。如果公司登记可能给公司和第三人带来严重损害或者损失后果的，可以适时提醒其应当予以重视，并进行必要的说服工作。但是，如果申请人坚持要求公司登记机关予以登记，且申请材料齐全并符合法定形式的，公司登记机关依法应当予以核准登记。②任爱荣：《关于股东会决议无效与公司登记》，《中国工商管理研究》2006年第2期。

事实上，法院在公司住所登记行政案件裁判中，亦是主张公司登记机关应当坚持“申请材料齐全、符合法定形式”原则，而不主张公司登记机关过多地干预民事法律关系。在上海锦园娱乐有限公司诉上海市工商局公司登记案中，法院认为，上海市长宁区园林管理处将上海市延安西路1735号产权房屋租赁给上海南鹭公司，原告通过上海南鹭公司转租取得上述房屋使用权，并经被告核准登记成为其公司住所。但此后，长宁区园林管理处终止了与上海南鹭公司的租赁协议，改由上海腾武公司接盘并负责清理，并由该公司与长宁区园林管理处签订了一份新的租赁协议。双方发生纠纷后，出租房长宁区园林管理处认为根据合同，双方租赁关系已经终止，且原告在系争场所实际已经停业不经营。据此，由经其授权管理和使用系争场所的长宁公园绿化公司与第三人出资方签订租赁协议。第三人将该场所作为其工商登记住所，向被告申请设立公司并提交了相关申请材料，被告对第三人场所实地查看并对其他申请材料审核后，认为第三人申请符合法定条件，遂作出核准登记的决定，其行政行为并无不当。原告对系争场所有合同争议的，可另行通过诉讼予以解决。③参见上海市徐汇区人民法院行政判决书（2004）徐行初字第92号。二审法院亦认为，上诉人对被告作出的核准登记决定提出异议，但是未提供其对上述房屋具有所有权的证据，也未提供其有权合法使用该房屋的相关协议或者证明，故上诉人以被上诉人核准第三人住所地不当为由，要求撤销被诉公司登记行为缺乏事实依据。因此，判决驳回上诉，维持原判。④参见上海市第一中级人民法院行政判决书（2004）沪一中行终字第311号。上述案件中，公司登记机关没有过多地干预民事法律关系，而是坚持“申请材料齐全、符合法定形式”的审查原则，并履行审慎审查的法定义务，因此法院判决维持所涉变更登记行为。

（责任编辑：王建民）

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上海市工商局静安分局

2013-02-22