石东洋
(山东省阳谷县人民法院,聊城 252300)
●司法实务
裁判要旨的类型化比较适用
石东洋
(山东省阳谷县人民法院,聊城 252300)
裁判要旨具有归纳、总结裁判规则的价值,是指导性案例具备合法性和合理性的具有说服力的依托,展示了法官处理案件过程中衍生的裁判规则,因此示范了案件的指导性意义。裁判要旨是否存在,决定着指导性案例是否具有指导性。审判实践中,法官通过参照,并类型化比较适用指导性案例及其裁判要旨,向指导性案例学习裁判规则、裁判方法、司法理念、说理论证,达到同案同判。
裁判要旨;类案比较;具体适用
“裁判要旨是指从司法判决中总结出来的指导性规则”。①裁判要旨 ,有官方的和非官方的两种,裁判要旨的词源是德语单词Leitsatz,参见[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第142页。本文提及的裁判要旨,均是指指导性案例裁判要旨。实践中法官参阅指导性案例时,首先看到的不是指导性案例本身,而是与自己所审理的案件相关处理点的裁判要旨,以及裁判理由。对于裁判要旨的关注,缘于法官审判行为首先寻找裁判依据法律条款的习惯。裁判要旨是指导性案例的关键核心,其生成依附于法官在处理具体案件过程中,创新判断和解决法律适用过程中涉及的规则、方法、说理、论证、理念等问题。一个好的指导性案例,总结和归纳裁判要旨过程,能完全展示法官处理案件的规则性思维和进行法律推理的逻辑演绎思维,以及充分的裁判说理和法律论证的法律适用图景。
(一)裁判要旨的规则特性
裁判要旨的规则特性产生原因,一般缘于法官对法律适用的“大前提”进行解释,即在个案中针对法律条款中的概念进行解释,进而在司法判决中论证产生新的裁判规则,该裁判规则对于将来类似案件的处理同样具有指导意义。
裁判要旨具有裁判规则的特性,其功用在于方便审判实践中的法官或其他法律人以简明扼要的方式理解、把握指导性案例对法律的填补、发展以及对适用具有不确定性概念的法律条款的处理办法的基点,以及指导性案例对法律规则的置换和填补。“指导性案例所确定的裁判要点,对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用,即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时,各级人民法院在审判类似案件时应当参照,并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。其他任何形式的案例均无此明确、权威的裁判指导作用,更不能在裁判文书中加以引用。”①最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问时强调,指导案例裁判要点的效力,对法官审理类似案件具有拘束力,指出了裁判要旨的指导效力。在类似案件处理中,法官应严格参照适用指导性案例裁判要旨,充分发挥指导性案例裁判要旨的指导作用。裁判要旨既可以作为裁判的参照依据,也可以作为说理、论证的依据。
(二)法官条文化的规则性思维
审判实践中,法官和法律界对于裁判要旨的关注,逻辑上缘于指导性案例事实与裁判要旨的区分。法官审判行为历史上形成的是规则性思维,在法律思维模式和法律文化上,法官向来是在法律渊源之中,寻找与发现简明扼要的法律适用前提,即相关事实的法律条款。法科教育以及司法考试在形式与标准上,倡导法律条文的训练,以条文化的规则为依照根据处理具体的案件。成为法官审理案件依据的,或者是以成文法形式呈现的各类法律、法规,或者是仿照成文法形式出现的司法解释,或者是在形式上类似于成文法的各种政策。英美法系国家的法律与事实完全融合在一起的判例法在我国并不存在,在英美法系通常就是判例具有拘束力。在大陆法系往往是在指导性案例中,发现裁判要旨、裁判规则,以区分指导性案例事实与裁判要旨为常态。最高人民法院发布的指导性案例置在关键词之后的就是裁判要点,裁判要点除内容为法律问题的解决方案外,其形成均是依条文的形式出现,条文性的制式正符合传统形成的条文化的规则思维模式。“提炼裁判要点的总体要求是合法有据,概要、准确、精炼,结构严谨,表达简明,语义确切,对类似案例的裁判具有指导意义。裁判要点既可以提炼指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则,又可以简要归纳具有指导意义的裁判理念或裁判方法。裁判要点可以既可以是阐释法律的适用规则,又可以是事实认定和采信证据的规则和方法。裁判要点的提炼要科学合理,能从个案中归纳出类案的处理规则。”②胡云腾、吴光侠:《指导性案例的体例与编写》,《人民法院报》2012年4月11日。
(三)裁判要旨的内容构成
“法院裁判工作的重点越来越多地从单纯根据法源适用法律,移至法的发现”。③Germann,aaO.(FN.6),S.275,转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第7页。裁判要旨通常表现为对具体案件指导性裁判规则的归纳总结、规范整理,该指导性规则是法官在裁判具体案件的进程中,对现有法条进行理解和解释的结果,其是制定法法律条款的司法具体化。“事实上法律规范之内容待法院之解释适用,而具体化、生活化。”④黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第7页。指导性案例的裁判要旨所表现的形式和内容,有时不只是以制定法为依据创造出来的指导性裁判规则,还包括案件处理思路中相关问题的处理办法和解决方案。“裁判与学说不同,除对于个案为具有拘束力之裁判外,在个案的裁判中据以为裁判依据之法律见解,对于法律并具有法的续造的作用。”⑤林诚二:《民法总则》,法律出版社2008年版,第51页。裁判要旨表现了法官在处理案件过程中对法律的理解与适用,法律见解和法治理念等技术、价值问题的裁量判断和解决方案,上述裁断和解决方案必须是创造性的,对司法实践应当具有普遍的指导价值。
(四)裁判要旨的基本类型
“裁判要旨从其体现的内容来说,类型可以分为:对案件事实的判断或者认定及其方法、判断某种事实状态属于或者不属于一定的法律概念、对现行法律的阐释、对裁判案件过程中其他问题的判断。”⑥郎贵梅:《论裁判要旨的性质、分类和编写》,《人民法院报》2008年7月23日。参照上述观点,并经过对最高人民法院发布的指导性案例进行实证分析,裁判要旨类型可分为:法律适用解释型、裁判规则发现型、法条概念诠释型、司法理念解读(价值判断)型,该分类比较抽象,特附下图及类型举例,以展示其具体所指。
裁判要旨的类型图示
类型1:法律适用解释型。如最高人民法院发布的1号指导案例裁判要点:房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是,当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时,买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的,买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息,故不构成违约。
类型2:裁判规则发现型。如最高人民法院发布的3号指导案例裁判要点中第2点:国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺“为他人谋取利益”,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。
类型3:概念诠释型。如最高人民法院发布的8号指导案例裁判要点:《公司法》第183条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”,应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态,但其股东会机制长期失灵,内部管理有严重障碍,已陷入僵局状态,可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合《公司法》及相关司法解释规定的其他条件的,人民法院可以依法判决公司解散。
类型4:司法理念解读(价值判断)型。如最高人民法院发布的4号指导案例裁判要点:因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期2年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐。①最高人民法院发布的第一批指导案例,参见《人民法院报》2011年12月21日。最高人民法院发布的第二批指导案例,参见《人民法院报》2012年4月14日。
(一)司法创设的裁判规则
裁判规则是裁判要旨的重要内容构成。裁判规则的归纳、生成过程和法律适用过程中的创新性解决方案的提出情境,通常情况下是裁判要旨的依附。最高人民法院公布指导性案例,关于裁判要旨部分是以“裁判要点”来进行表述的。“裁判要点,是指导性案例要点的概要表述,是人民法院在裁判具体案件过程中,通过解释和适用法律,对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面的问题做出的创新性判断及其解决方案。它是指导性案例的核心和精华部分。”②胡云腾、吴光侠:《指导性案例的体例与编写》,《人民法院报》2012年4月11日。从裁判要点的定义、性质、产生过程进行推理判断,本文认为部分指导性案例的裁判要点即是实践意义上的裁判要旨。裁判规则作为依托载体,具有一定的独特性,每个案例的裁判规则有其独特的生成情境,一定的裁判规则总与相应的案件事实相联。裁判规则是与个案事实紧密联系在一起的,有时是不可分的。裁判规则一般被从新型、疑难复杂案件审理中,通过解释和适用法律提炼出来后,法官必须将从该案例事实得出的裁判规则,在国家的制定法规范之中进行衡量检测,查实裁判规则经最高人民法院指导性案例的固定,其就具有了作为参考的判案法律渊源的地位,可以援引作为具体案件司法判决的说理依据,具有实质上的参照作用。
(二)合乎理性的科学裁判方法
裁判方法,是指从成文法到司法判决的形成过程中,法官运用的一些保障司法裁判公正高效的规则、技巧、方法和理论。具体地说,裁判方法是在制定法与司法实践之间进行沟通的一条可以相互达至彼岸的通道,使制定法的意旨在纠纷解决中得到体现,使纷繁缭乱的社会关系得到调整。法官在纠纷处理的过程中,需要使案件的处理结论具有当下的可接受性,法官有时需要使用制定法之外的裁判方法作为补充。指导性案例裁判要旨解决的就是法律文本僵化问题,及时应对社会现实出现的新的纠纷,法官运用法律解释、价值衡量等一系列裁判方法,发现适用法律的新方式,加强裁判的可接受性和合理性。现实中法官经常运用利益衡量的方法,“所谓利益衡量,是指法官审理案件,在案情事实查清后,不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则,而是综合把握本案的实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方当事人的利害关系做比较衡量,作出本案当事人哪一方应当受到保护的判断。”①梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2004年版,第186页。最高人民法院指导案例8号裁判要点中“公司虽处于盈利状态,但其股东会长期失灵,内部管理有严重障碍,已陷入僵局状态,可以认定为公司经营管理发生严重困难。”裁判理由中“‘公司经营管理发生严重困难’的侧重点在于公司管理方面存有严重的内部障碍,不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。”公司虽然仍在盈利,没有出现亏损状态,但是股东投资的目的无法实现,法官此时进行综合分析,衡量了股东进行投资为获得收益的利益取向和状态与公司整体仍在盈利的现状之间的冲突,选择认定股东利益受到了重大损失,即是运用了利益衡量的裁判方法。
(三)当下可接受的司法理念
司法理念,是对审判实践更高意义上的裁判指导与精神指引。司法理念具体表现为不同场域的司法政策,因不同时期而更有差异,是一定时期的司法工作的指引和导向,体现一定时期的司法保护的价值追求和精神走向,其综合考量了法制、政策以及社会需求。“当法官在未定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候,价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。”②[美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第527页。“法官判案主要关注的是此案当时情景下的道德要求、社会心理、公平正义理念、社会政策等,考虑此案判决在当时可能引起的社会后果,而不是以后的影响。”③姜世波:《裁判规则的生成:判例法与成文法之比较——通过判例的解读》,民间法与法律方法网,2012年4月20日访问。法官裁判必须衡量价值、权衡政策、考量道德,发挥司法理念的指导意义。最高人民法院指导案例4号确认:刑法修正案(八)规定的限制减刑制度,可以适用于2011年4月30日之前发生的犯罪行为;对于罪行极其严重,应当判处死刑立即执行,被害方反应强烈,但被告人具有法定或酌定从轻情节,判处死刑缓期执行,同时依法决定限制减刑能够实现罪行相适应的,可以判处死缓并限制减刑。这有利于切实贯彻宽严相济形势政策,既依法严惩严重刑事犯罪,又进一步严格限制死刑,最大限度地增加和谐因素,促进和谐社会建设。
(四)具有决定性的裁判理由
裁判要旨主要是从裁判理由中提炼出来的,裁判理由承载了法律适用过程中的法律解释、说理论证、以及法律问题解决的创新性方案的表述。实践中,指导性案例裁判理由由裁判文书的说理部分规范总结得出。裁判理由是指导性案例裁判要旨最重要的基础和来源,是沟通案件事实与裁判结论的桥梁。指导性案例裁判理由论述了案件主要争议问题的解决,阐释了指导性案例的指导价值,裁判要旨的合法性、合理性、正当性。指导性案例裁判理由与裁判文书说理是有区别的, 指导性案例裁判理由应忠实于裁判文书的说理部分的表述。对于与裁判要旨的归纳、总结有关的,指导性案例裁判理由部分,可以适当的对裁判文书的说理进行完善和补充,强化对于结论的论证。裁判理由论述遵循以下要求,即“说理的根据是案件事实、法律、司法解释、政策精神和法学理论通说,要从法理、事理、情理等方面,针对裁判要点和结合具体案情,详细阐述法院裁判的正确性和公正性。”①胡云腾、吴光侠:《指导性案例的体例与编写》,《人民法院报》2012年4月11日。
(一)类案比较的评价界限
参照适用指导性案例裁判要旨的目的,在于处理好类似案件,提高审判质量,其中重要的方法原理是类型化案例比较的方法(以下简称“类案比较”)。“大陆法系国家法院所为之裁判,因法院独立审判之观念,原则上不受前判决之约束,但为使法院判决能相同一致,对于同类或类似之案子,如无特别坚强之反对理由,人多引用过去之判决。”②林诚二:《民法总则》,法律出版社2008年版,第25页。
类案比较的方法是法律适用方法中的一个比较重要的方法,类型化的案例比较是漏洞补充和法律解释活动的补充手段,法官把正在处理的案件依据其类型,看其是否能纳入法律规范的语义范围之内,纳入该法律规范语义范围之内后,再与属于该项规范适用范围内的案例进行比较,将其涵盖在同一个法律语义范围和概念之内,对其进行相同的评价。类型化的案例比较在司法实践中的适用,以确定相互比较的案例类型的一致之处开始,比较过程中注意对实质上相同的案例同等对待,对实质上不同的案例不同对待的方式进行比较。类型评价界限的意义在于维护法律稳定的同时,保障法律的精确化适用。“英美判例法也采用这种类型化的案例比较方法,英美法上类型化的案例比较旨在明确,将两个案例置于同一法律原则之下需要其具备哪些共同要素。通过比较,考察当前待解决案件与先前判例是否有相似之处,并且是在所有有意义的方面存在相似之处。”③[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第106页。类型化案例比较的核心思想是相同案例同等对待,如果先前案例在该案例据以成立的理由、判决所依据的原则等各方面要素也适用于当前待解决的案例情形,则当前待解决的案例应与先前案例作出相同的判决。
(二)类案比较的有效基准
类案比较的基准是需要审查当前待解决的案例待要类比推理适用的法律规范。比较基准是那些在某种意义上可以归入有关法律适用范围的案例类型,将待解决案型与基准案例类型进行比较。司法实践中发现作为基准的指导性类型和基准类型,特别是对于那些评价性的概念,需要通过复杂的审判活动发现和发展成型。指导性案例的发布,有效解决了基准案例类型的发现问题。指导性案例即是审判实践意义上的基准案例。
在法律出现漏洞时,无需法律解释的特殊情况下,法官在实践中通过法律发现,适用参照适用指导性案例裁判要旨。裁判要旨的适用在指导性案例作为基准案例被参照适用的过程中。指导性案例的适用关键在于,在当前待解决的案例类型与指导性案例的事实、类型相同的情况下,应当参照指导性案例进行判决。指导性案例的裁判要旨应当成为,当前待解决案例类比推理适用的应当规范。通过类型化案例比较的方法,裁判要旨得以适用。同时注意审查那些对于指导性案例类型和事实相偏离的案例,做出不同的处理。
(三)类案比较的推理依据
法官在审判实践中适用指导案例裁判要旨时应掌握指导性案例所解决问题的社会背景,不按照自己个人性的主观感觉作出判断,而应将自己置于社会法律共同体的地位。法官应尽力查实该规范补充最能符合公众的正义观念。“当拟处理之案型依据法理理念斟酌其蕴含之法理,认为有加以规范的必要,而却在实证法上纵使经由类推适用,或目的性扩张,亦不能找到其规范依据时,便有根据法理理念及事理拟制规范的必要。”①黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第503页。“如果一个日后发生的案件所具有的事实与一个早期案件中所呈现的事实相同,那么一般来讲,对日后发生的案件的裁定就应当同对该早期案件的裁定相一致,只要这两个案例都受构成该早期判例之基础的公共政策原则或正义原则的支配。”②[美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第580页。在实践中,法官处理案件,主要适用类比推理和逻辑演绎推理,法官类推适用指导性案例裁判要旨于当前待解决的案例,然后依据逻辑三段论进行推理,得出司法判决。
(四)类案比较的规则校对
法官在运用指导性案例的裁判要旨时,比较当前待解决的案件与指导性案例事实的差异时,必然会对案例事实进行符合自己裁判意向的加工,但法官对指导性案例要旨的参照引用应当符合指导性案例裁判要旨的法律精神。指导性案例裁判要旨的参照适用,应注意以下原则。
第一,法律变更时,就已变更部分,旧指导性案例裁判要旨与新法抵触者,旧指导性案例裁判要旨即不得再参照适用。
第二,指导性案例被宣告无效时,指导性案例宣示之法律意见,其经司法解释而有所违背法律精神时,违背解释之指导性案例,当然失其参照效力。
第三,新、旧指导性案例之法律见解不符者,以新指导性案例之意见为参照适用之依据。
(一)类似案件的范围界定
指导性案例裁判要旨的适用比较容易出现问题。即使有类型化案例比较的方法,但是具体案例到具体案例的裁判要旨的适用过程中,存在严格的程序和技术规则。“法院就具体案件所作成的判断,对外发生一定效力的,成为裁判,成为以后的先例。
“在决定是否适用判例时,法官必须认为识别出来的相同点更加重要才可以援引判例。如果法官认为不同点更加重要,则法官必须放弃这个判例,转而寻找其他判例或者在找不到其他判例作为判决依据的情况下创设一个新的判例。”③邹碧华:《要件审判九步法》,法律出版社2010年版,第19页。指导性案例裁判要旨适用的前提是解决待解决的当前案例与指导性案例的事实基本相似,其适用的过程解决的是类似案件的类似处理问题,避免因为审级不同、地域不同造成的同案不同判的现象发生。对于类似案件的判断应从案例事实是否类似、所涉及的法律关系是否类似、案件争议焦点是否类似、案件所争议的法律问题是否类似等几个方面进行。案例事实比较的过程中,若事实的区别点不成为判决的决定理由,不对争议焦点的处理和案件当事人的责任的分配产生实质影响,则应当认定当前待解决案件与指导性案例的事实基本相似,可以适用指导性案例裁判要旨,作为案件裁判的参考依据。对于指导性案例与当前待解决案例的法律关系的类似应以所涉及的具体的法律关系的类型为准。
(二)要旨参照的应当情境
案例指导制度的建立在于确定指导性案例事实上的法律拘束力,指导性案例裁判要旨作为指导性案例的核心和精华部分,当然具有拘束力。指导性案例裁判要旨具有权威性,在类似案件出现的情况下,法官只要确定当前待解决案件与指导性案例事实相似,就应当参照适用指导性案例的判决,这个过程相当于法官法律适用的过程得到了简化,法官只需进行类型化案例比较,而减少了传统的法律适用过程法官在大前提与小前提之间徘徊往返的逻辑推演过程。法官没有充分且正当的理由时,对于类似案件应当参照指导性案例裁判要旨进行裁判。①《关于案例指导工作的规定》第7条要求,对于最高人民法院的指导性案例,各级人民法院在审判类似案件中应当参照。法官参照指导性案例裁判要旨裁判时,应结合指导性案例的内容,包括裁判理由、裁判方法、司法理念等具有指导性、一般性的关于法律适用的方面。
(三)如何援用为说理依据
法官在案件中能动的对法律解释、运用漏洞补充和利益衡量的方法,法官的判决理由通过文字这个载体来表达。法官在裁判中阐释心证过程,对于所涉及的法律问题作出清晰的说明,结合价值取舍充分的论证说理,目的是增强裁判的合理性和当下可接受性。为保证同案同判,在存在形象而具体的裁判规则时,法官必须援引具体的裁判规则。对于指导性案例裁判要旨来说,虽然不能在裁判中直接作为法律依据来援引,但其可以成为裁判文书中说理论证的重要参照和依据,法官可以在法院认为部分直接援引指导性案例裁判要旨进行论证,主要方式是援引裁判要旨作为论证依据,指导性案例裁判理由中的对于法律的理解、解释的表达可以作为说理的依据,并参照指导性案例说理论证以及价值衡量中所阐释的情理、法理、事理,对当前待解决案件所涉及法律问题进行详细充分的说理论证。
(四)偏离要旨裁判的理由阐释
“在确保遵从规则方面,其他因素如信任、公正、信实性和归属感等远较强制力更多重要。法律是在受到信任,并且因而并不要求强制力制裁的时候,才是有效的。”②[美]哈罗德.J.伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第18页。指导性案例裁判要旨以及裁判理由所体现的对于法律的解释正确且具体,其解决的新型、典型案件的法律问题,对于将来同类案件的判决具有指导性,参照适用指导性案例裁判要旨目的是提高裁判的可预见性、法律适用的统一性。如果案例事实相同、类型相同,法官并未参照指导性案例裁判要旨的,应在裁判文书说理部分进行详细论证,以充分理由来说明为什么偏离指导性案例裁判要旨作出裁判,指导性案例裁判要旨适用的偏离问题是司法实践中应当注意的问题。实践中,在当前待解决案件与指导性案例事实类似的情况下,法官应当参照适用指导性案例裁判要旨,如不适用,理论上可以成为当事人上诉的理由,这在制度上也是急需解决的机制问题。
成文法具有天然的滞后性,社会新矛盾、新问题层出不穷,作为法律漏洞补充的指导性案例及其裁判要旨,对法律创造性的解释,对新情况提出创新性的解决方案,给司法实践提供了关于法律规范的详细充分分析和可适用的简洁规则。裁判要旨体现着指导性案例的关键智慧,裁判要旨的适用,给法官裁判提供了一个良好的方法模式和逻辑机制,法官既可参照裁判规则,又可学习裁判方法、说理论证及现代司法理念。“指导性案例对于司法活动的指导,不仅体现在裁判规则的类比适用,而且会采用区分技术,说明指导性案例和现在审理案件中的事实或法律问题上的区别,以此作为适用指导性案例的前提。”③陈兴良:《从规则体系视角考察中国案例指导制度》,《检察日报》2010年4月19日。在确定当前待解决案件与指导性案例事实类似或法律问题相同的情况下,法官即可以结合指导性案例的整体情况,运用类型化案例比较的方法适用指导性案例裁判要旨,作出判决。
(责任编辑:马 斌)
D926.22
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1674-9502(2013)02-052-07
山东省阳谷县人民法院
2013-02-27