论醉酒驾驶双层出罪机制之建构

袁 博

（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

●法学论坛

论醉酒驾驶双层出罪机制之建构

袁 博

（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

醉酒驾驶是典型的抽象危险犯，而抽象危险犯在刑事立法上的构造，表现为实体和程序上的两个特征：一是相应的具体犯罪在罪量要求上是空白的；二是抽象危险犯对行为人并无危害结果（抽象风险出现）或者主观罪过的规定，这就排除了行为人在这两项内容上进行无罪反证的程序抗辩。为了人权保障和实现刑罚的轻缓化，有必要针对抽象危险犯的刑法构造特点为醉酒驾驶行为建构双层出罪机制：实体层面通过《刑法》总则中的“但书”条款将情节轻微、危害显著不大的醉酒驾驶行为排除出犯罪圈，程序层面通过在实体性规定中植入无罪反证的权利来实现对行为人的程序保障。

醉酒驾驶；抽象危险犯；刑事立法；出罪机制；但书条款

一、醉酒驾驶入罪的代价：功利效果背后的隐忧

近年来在我国发生的非典、甲型流感、三鹿奶粉、血铅超标和恶性醉酒驾驶事件，使得人们开始正视一个事实：转型时期的中国开始进入一个“风险社会”。伴随着风险社会的来临，结果本位主义的刑法在预防“法律所不容许的危险”与法益保护方面日益显得力不从心，刑法体系面临着由罪责刑法向安全刑法的转变。我国的醉酒驾驶入罪，正是刑法在这一背景下对公共交通安全危机所作出的回应。就在醉驾的刑法规制在全国进行得风生水起的同时，仍然有相当数量的学者保持了冷静的头脑，不无忧患地指出规制醉驾的风险刑法在实质上又制造了新的刑法风险。醉酒驾驶的罪状在《刑法修正案（八）》中表述是：“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”显然，这是一个典型的抽象危险犯的条款。抽象危险犯以纯粹的行为危险性作为承担刑事责任的基础，实际上是透过对特定行为的控制以达到分配风险的任务。①张红艳：《欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示》，《河北法学》2009年第9期，第157页。抽象危险犯条款的设立，反映出我国犯罪概念内涵的扩张，但随之而来的则是对传统刑法理论的撼动。

（一）刑法体系的危机：责任主义的动摇

传统刑法以责任主义为基础，责任主义要求将刑罚建立在罪过的基础上，无罪过即无刑罚。②陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，《法商研究》2011年第4期，第11页。醉酒驾驶等抽象危险犯的设立，使得被法律拟制的典型性行为被处以刑罚，而具体案件中的行为因特殊情形而不可能导致任何危险时仍要受罚，实质上有违罪责原则。①苏彩霞：《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》，《法商研究》2011年第4期，第31页。事实上，危险性与刑法该当属于两个截然不同的评价标准。刑罚该当产生于过去的犯罪结果，而危险性来源于对将来犯罪的预测。一个人可能具有危险性但并不具有可责性，反之亦然。因而，对于预防犯罪披上“刑罚”这一外衣是否适当，是一个需要认真加以考量的问题。②郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及其立法实践》，《中国刑事法杂志》2009年第7期，22页。对于传统责任主义面临的挑战，有的学者试图作出新的诠释，认为“风险刑法将罪责的意蕴从‘可非难性’转换为‘预防必要性’，归责的过程不再是特定后果通过归因归咎于行为人的过程。因此，行为人无须知道损害，也无须建立起因果关系，只要是自己的风险决定违反刑法的风险规制，即应负起刑法上的法律责任。”③陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期，第52-64页。在上述论断中，以预防风险而为行为人设定罪责，实为由报应责任转为预防责任。但是，责任主义是以报应为基础的，“无责任无刑”的责任主义与“无法则无刑”的罪刑法定主义，是现代法治的两大支柱。④陈兴良：《“风险刑法“与刑法风险：双重视角下的考量》，《法商研究》2011年第4期，第14页。即使在风险刑法时代，以预防为基础设定罪责也很难获得足够的正当性，正如罗克辛所言“刑法总是以罪责为条件的，因此，还没有什么预防性刑罚化的需要，能够大得可以对一种与罪责原则相矛盾的刑事惩罚加以正当化。”⑤[德]克劳斯·克劳辛：《德国刑法总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第567页。

（二）社会公众的代价：安全之名下的刑法权与个人自由的紧张关系

如果说以“实害犯”为核心的传统刑法下的犯罪是一个具体的损害，那么风险刑法下的犯罪就是一种公共秩序的慌乱不安。为了应对这种犯罪，具有风险刑法象征的抽象危险犯应运而生，将刑法可罚性前移，最终可能导致作为善良人和犯罪人权利宪章意义上的刑法逐渐消解，产生一种为达到目的无所不用的“安全法”。⑥刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，《法商研究》2011年第4期，第27页。虽然在德、日等国抽象危险犯的立法呈现显著的扩张态势，但反对的声音仍然不绝于耳，例如，德国的法兰克福学派就认为，抽象危险犯是对作为公民大宪章的刑法的一个攻击。⑦[德]约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础与边界》，蔡桂生译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2008年版，第337页。刑事法治最与众不同的地方在于给予国家刑罚权，但又限制国家刑罚权的随意发动，但在风险刑法思想的指导下，公民自由的空间被大幅压缩以求得社会的安全，在风险刑法安全保障的旗帜之下，人权被悄悄搁置一边。⑧同注⑥，第28页。在面临不确定风险的情况下，社会公众为克服恐惧宁愿放弃一部分自由也要求防控风险，这就出现了一个安全与自由两种价值的平衡问题。⑨同注④，第15页。在我国醉酒驾驶已经入罪的前提下，要审慎对待刑法价值重心的转变，从司法制度上平衡立法，正如有的学者所言，刑事立法上的“醉驾”一律入罪，并不等于在司法实践中“醉驾”就一律入罪，不能盲目追求风险的应对而摧毁自由。⑩杨兴培：《从醉驾入罪看如何消弭法治分歧》，《法学》2011年第7期，第18页。

（三）犯罪人的人权代价：一般预防的工具与隐性资格的剥夺

在刑罚正当化依据的理论中，预防论主张刑罚之“恶”并非对应于已然之罪，而是为了实现预防将来之罪的功利价值。其中，一般预防的含义在于，为了预防犯罪人之外的人再犯同样之罪，对犯罪之人处以达到预防效果的足量刑罚，即使“刑罚溢出”也在所不惜。显然，一般预防理论是对传统报应刑理论和责任主义的颠覆，其正当化依据在于牺牲犯罪人个体刑罚正义以换取预防高发性犯罪的功利价值。但是，一般预防论仍然面临一个不能回避的哲学命题：将人作为预防犯罪的工具，符合正义理念吗？在公共安全与个体自由存在冲突的情况下，为了秩序限缩自由，必须有符合比例的合理性、情势紧迫的紧急性和非此不能的必须性。但是，不区分任何情节任何危害性的“醉驾一律入罪”论，将行为人作为预防交通风险的工具，是否获得足够的正当化理由？①如饱受争议的陕西电动自行车醉酒驾驶入罪案。不区分主观内容和有无犯意而让醉驾群体来承受保障整个公共交通安全所对应的刑罚总量，是否过于严苛而需要获得某种途径的救济？与西方国家的犯罪观念不同，我国的犯罪概念具有自己的社会评价内涵。西方国家的许多轻罪、违警罪，大多属于我国治安管理处罚法所规定的行政违法行为，西方对这类的处罚行为一般限于罚金。②刘明祥：《“风险刑法”的风险及其控制》，《法商研究》2011年第4期，第18页。而我国一旦将某种违法行为划入犯罪圈，对该行为的处罚不但意味着从行政处罚到刑事处罚的显性剧变，更意味着行为人更多资格权利的隐性失去。刑事处罚的严厉性不仅体现在处罚的手段，也包含着对行为人大量资格的附随剥夺。以酒醉驾驶为例，行为人被判有罪后，除了被判处最高达6个月的拘役、罚金及吊销驾驶执照、禁驾外，还有承受行政法律、法规规定的影响行为人发展福利的一系列资格被剥夺的附随后果和大量不利于行为人社会生活的隐性影响。因此，在醉酒驾驶入罪已经立法的前提下，在司法层面充分考虑刑罚对犯罪人权利的影响而谨慎入罪，显得尤为必要。

二、醉酒驾驶出罪的双层机制

（一）抽象危险犯的刑法构造

德国学者罗克辛认为，抽象危险犯是指，“对于有典型危险的行为本身，即以刑罚对付，不需要在具体个案上有危险结果的出现，即使没有危险结果，也无碍犯罪构成要件的实现”。③林东茂：《危险犯的法律性质》，《台大法学论丛》1994年第4期，第287页。抽象危险犯与具体危险犯的可罚性基础均源自对法益产生的侵害危险，这种危险发生或者出现都依据客观的判断。所不同的是，具体危险是在具体场合下出现的，可以在事后予以客观判断的高度现实化的危险，适用事后判断的规则；抽象危险是基于一般的社会观念对某种事实的危险属性的预先假定，是在观念上被抽象的类型化危险，适用事前判断的规则。④刘之雄：《刑罚根据完整化上的犯罪分类——侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲》，《中国法学》2005年第3期，第147页。例如，性病患者卖淫的基本可罚根据在于其对不特定个体的人身健康构成的危险。这种危险是不待行为发生就预先做出的一般性推断，无需事后的具体认定，属于在观念上被抽象化的危险。⑤同注④，第147-148页。正如德国学者宾丁所言，“（抽象危险犯）危险性并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察……，从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害：这个行为的种类，带有一般的危险性。”⑥同注③，第286页。换言之，这种抽象危险的拟制来自客观经验的归纳和科学法则的支撑。可见，抽象危险犯在刑事立法上的构造，表现为实体和程序上的两个特征：一是法定拟制行为要件一经完备即成立犯罪的特点，决定了相应的具体犯罪在罪量要求上是空白的；二是抽象危险犯对行为人并无危害结果（抽象风险出现）或者主观罪过的规定，换言之，这在豁免公诉机关在这两项内容上证明责任的同时也排除了行为人在这两项内容上反证无罪的程序抗辩。抽象危险犯的这两个特征，提示了醉酒驾驶入罪的两个控制阀：罪量控制和反证排除。

（二）醉酒驾驶的实体性出罪机制：“但书”的罪量评价功能

与国外大多数国家刑法“立法定性、司法定量”的模式不同，在社会危害性理念的指引下，我国刑法采用“立法定性、立法定量”的双重法定模式，将罪质因素与罪量因素均在刑事立法中予以明确。对罪量因素的规定，也在刑法中通过双重途径予以设定：总则层面，通过刑法第13条的“但书”，对犯罪概念中的罪量构成要素从反面作出抽象的排除规定；分则层面，则通过具体犯罪构成中数额、情节、危害结果的规定来具体约束。

随着罪行法定原则在我国的确立，一些学者对“但书”在罪量上的出罪功能产生了质疑，认为某一行为是否构成犯罪应恪守形式概念，①陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性的检讨》，《法学研究》2000年第1期，第5-17页。以具体犯罪的形式化构成要件作为唯一依据，不得以犯罪概念危害性的标准来收缩犯罪圈；②田宏杰：《中国刑法现代史研究》，中国方正出版社2001年版，第359页。另一些学者则指出，为解决实践中有刑事违法性而无严重社会危害性行为的认定，应该将形式上符合犯罪构成、实质上不具有严重社会危害性的行为排除出犯罪圈，变刑事违法性标准的一枝独秀为刑事违法性形式初审与社会危害性实质复核并重的双层体制。③唐稷尧：《罪刑法定视野下犯罪成立要件的实质化》，《现代法学》2004年第6期，第112页。反对“但书”在犯罪出罪中发挥作用的论断，主要是担心“但书”会淡化、削弱甚至妨碍犯罪构成在犯罪成立中的核心作用，导致主观性极强的司法心证架空要件严密的刑事违法性标准，从而不但加剧了司法权僭越立法权的风险，也使得罪与非罪的界限变得主观臆断而模糊不清。然而，按照这种观点进行延伸考察，却能得出一些显然背离法理的结论，例如，我国《刑法》第170条规定，“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑”。按照犯罪形式法定的要求，就会得出伪造一分钱也构成犯罪的结论。为什么会出现这种结果呢？原因在于，我国《刑法》虽然对罪量因素在宏观上通过总则和分则进行双轨规制，但并非分则中每个具体犯罪的构成中均有罪量因素的明文规定。对于罪量因素空白的具体个罪例如醉酒驾驶，显然就需要发挥总则中“但书”的宏观指导作用。

考察英美法系和大陆法系可以看到，形式和实质相统一的复合犯罪概念，已成为世界共识。在英美法系中，刑法分则条款规定犯罪的本体要件，总则性条款则规定各种合法辩护理由。除此之外，还允许法官为维护实质正义而创造新的辩护理由，并允许司法官员将情节轻微的行为排除在犯罪圈之外。在大陆法系中，刑法对具体犯罪只规定了行为方式而未规定行为程度，但通过赋予检察机关微罪不起诉等诉讼便宜权和直接在法律中设置排除轻微罪的迷你条款等措施从反面限定犯罪的实质概念。④同注③，第113-114页。因此，坚持我国刑法中“但书”对于犯罪的反向甄别作用意义重大。对于醉酒驾驶而言，要从以下方面贯彻“但书”中“犯罪情节轻微”和“危险显著不大”对醉酒驾驶违法和醉酒驾驶犯罪的区分作用：醉酒的程度；醉酒的原因；醉驾持续的时间；醉驾的路程；醉驾的路段；醉驾的次数等。⑤刘宪权：《醉驾入刑应杜绝“模糊地带”》，《法制日报》2011年5月17日。根据主客观相一致的原则，可以从主观恶性和客观危害来对违法和犯罪的区分进行把握：（1）没有主观恶性或者主观恶性较小的行为。例如，“隔夜醉酒”行为，即行为人头天晚上饮酒第二天起床后驾车，被检测出酒精超标。显然，这种情况下由于行为人缺乏主观故意而不存在主观恶性。（2）没有造成客观上的抽象危险发生的可能或者虽然制造了抽象危险但显著轻微，在法律容忍范围之内。例如，行为人驾驶机动车在一个人迹稀少的场所或者封闭空间驾驶较短距离，并未造成任何事故或者损害。又如，行为人虽然饮酒，但神智清醒，没有喝醉，因而事实上不会发生事故或者损害。在我国目前的司法实践中，判断机动车驾驶人员饮酒后酒醉的标准是GB19522_2004，具体而言，就是以血液中酒精含量大于或者等于80mg/100mL作为酒醉的判断基准。由于每个人的生理耐酒性不同，这种一刀切式的法律划定遭到了很多学者的诟病，如果能借鉴先进国家的经验，在统一形式标准的基础上辅以实质内容的身体检查，就能很好地协调形式正式与实质正义。⑥比如，美国在血液、尿液检测外，还有一套用以评估驾驶者醉酒状态的测试方法，包括水平性眼震测试、直行和转弯、单腿站立三套测试。例如，如果行为人虽然血液中酒精含量大于80mg/ 100mL，但神志清醒，能够完成单腿站立、行走直线等动作，并能流畅朗读文字，就要慎重入罪。

（三）醉酒驾驶的程序性出罪机制：反证的程序排除功能

1.反证情形一：无抽象危险发生可能性

如果说实害意指损害的发生，具体危险是指实害发生的可能性，那么抽象危险就是指具体危险发生的可能性。那么，当这种可能性上的可能性也没有发生的时候，一个符合拟制构成要件的行为，是否一定构成犯罪呢？对于这个问题，学者们给出了两种相反的回答：一种观点认为，在抽象危险犯中，拟制行为的完备即意味着抽象危险的出现，因此抽象危险并非犯罪成立的要件，日本学者松植正、泷川幸辰及德国学者罗克辛、麦兹格、M·E·麦耶等即持此种观点；另一种观点则针锋相对地指出，虽然对抽象危险犯的起诉中省略了对抽象危险出现的证明，但是，抽象危险必须把实害作为犯罪构成要件的内容看待，①[日]大冢仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第81页。代表人物是日本学者大谷实、大冢仁、内田文昭，例如，大谷实指出，“所谓危险犯，是指对一定法益造成危险作为构成要件要素的犯罪”。我国司法实务界也倾向于这种观点，例如，我国最高人民法院在《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》一书中即指出，醉酒驾车虽为抽象危险犯，但在特殊情况下仍需要判断抽象危险的存在与否。如果通过特定情形的判断，认为不存在该种抽象危险，即不会危害特定多数人的生命健康和公共财产安全的危险，则不能认定为犯罪。例如酒醉后在空无一人的停车场内短时间驾驶机动车，又例如酒醉后驾驶时速超过15公里的超标电动自行车。②张军：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第173页。上述两种观点的分歧在于对于抽象危险犯成立标准的宽严，第二种观点体现了刑法的谦抑和慎重，为抽象危险犯的出罪提供了一种理论可能。在充分领会这两派学说的分歧实质后，一些学者提出了一种折中的主张：即通过诉讼程序给被指控的行为人配置抗辩权利来制衡追诉权的扩张。例如有德国学者指出，应当在具体案件中允许对“无危险性进行相反的证明”，若风险已经排除，则不应受到惩罚。③高巍：《抽象危险犯的概念及正当性》，《法律科学》2007年第1期，第73页。显然，这种提法对于抽象危险犯“罪责推定具有不可反驳性”的特点提出了极富启发意义的质疑，发人深思。

2.反证情形二：无主观罪过

除了客观危险要件的证明问题，值得关注的还有行为人的主观要件问题。行为具有社会危害性，是一切犯罪的必要特征，但行为的社会危害性必须要借助于行为人在主观上存在罪过的支持，才具有刑法上的意义。④杨兴培：《危险犯质疑》，《中国法学》2000年第3期，第121页。但是考察醉酒驾驶的罪状我们发现，立法者对行为人的主观罪过并未作出规定，显然，这里借鉴了英美法上“严格责任”的立法设计。所谓“严格责任”，是指法律对某些没有规定犯罪心态即许可缺乏（无需控方证明）犯罪心态的行为追究刑事责任。⑤储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年出版，第61页。在严格责任制度下，检察官在起诉被告时只需证明被告的行为符合法定构成而无需证明其主观存在故意或过失。采用严格责任，可以降低犯罪成立的标准，省略因果关系的证明，减少证明犯罪意图给控诉带来的困难和负担，增加执法效果。例如，美国很多州法院在对醉酒驾车的主观心态立法时，都偏爱严格责任，忽略犯罪意图这一犯罪成立的基本要素。⑥杨志琼：《美国醉驾的法律规制、争议及启示》，《法学》2011年第2期，第40页。严格责任在诉讼上给国家追诉带来的便利，正暗合了典型性危险行为被立法抽象为类型化犯罪的理由，正如德国学者所言，“抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难”。⑦[德]约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础与边界》，蔡桂生译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2008年版，第337页。

然而，必须指出的是，严格责任并不等同于无过错责任，严格责任的本质在于免除了起诉方证明行为人主观罪过的责任，但这并不意味着不要求行为人主观上存在罪过；其次，严格责任也不等同于绝对责任，严格责任并非不允许被告人抗辩，被告人若能证明自己无过错或者能证明危害行为或不法状态系由第三人过错所致，就不应被定罪处罚。①王振：《坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变》，《法学论坛》2010年第7期，第69页。事实上，严格责任只是基于安全本位的刑事政策而对证明责任所作的特别配置，但这并不意味着有罪推定。如果说控方证明责任的免除还可以被视为刑事政策的需要，那么反证权利的限制或剥夺则是对刑法犯罪人人权保障功能的颠覆和反动。②同注①，第71页。因此，控方基于行为人的行为完成推定行为人有罪并完成了自身的举证责任，行为人如果不能举出反证，则罪名成立；行为人如果能提出优势证据或者相当证据时，应认定罪名不成立。

也有学者认为，抽象危险犯的归责原则其实是绝对严格责任，与其说是无过错责任，不如说是不可推翻的过错推定责任，其归责机理在于立法者认为处罚无辜者的危险要远小于每个案件中要求证明犯意而可能导致起诉失败给公众带来的危险。③劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期，第130页。显然，从宏观的角度，这种诠释的确符合法律经济学的要义，然而，这种归责原则却忽视了个案中正义的实现，因为的确有法律拟制与现实情形相冲突的情形存在。例如，行为人在驾驶机动车过程中被交警拦下并发现其血液酒精含量达到犯罪标准，而事实上行为人神智清醒，并未饮酒，造成检测结果偏高的原因是食用了漱口水（据有关数据，漱口水中的酒精含量是啤酒的四倍④王志祥、敦宁：《危险驾驶罪探析》，《中国刑事法杂志》2011年第7期，第51页。）。在这种情况下，要实现一般正义与个案正义相一致的矫正，就需要给行为人配置必要的程序抗辩权利。⑤谢杰：《“但书”是对抽象犯进行适用性限制的唯一根据》，《法学》2011年第7期，第32页。

三、反证抗辩的具体设计

在特定情形下，无论是从抽象风险缺乏存在可能性的角度，还是从行为人缺乏主观可谴责性的角度，都应给与行为人反证无罪的程序保障。保障被告人在风险犯罪中享有反证抗辩的权利，不仅为我国学者所倡导，更在大陆法系国家中得到了实践。例如我国学者劳东燕认为，创设超越刑事基本原则的风险犯罪罪名，必须符合7个条件，其中，“存在提出积极抗辩的机会，且达到优势证据或者引起合理怀疑的证明程度即可”即为条件之一；⑥同注③，第139页。德国刑法在放火罪、危险驾驶罪等危害公共安全罪中明确规定，行为人能够以优势证据证明其行为不会造成任何危险的，可以减轻或者免除处罚。⑦谢杰、王延祥：《抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护》，《政治与法律》2011年第2期，第890页。因此，借鉴英美法系的犯罪成立双层次模式，在抽象危险犯的实体性规定中植入程序性内容，正是一种对犯罪人权利保障的周延。具体而言，反证程序可以包括两部分内容：

一是没有造成抽象危险。例如，如果行为人能证明其驾驶机动车在一个人迹稀少的场所或者封闭空间驾驶，不可能会造成危险结果出现的可能性，应认定为有效抗辩。又如，行为人如能证明自己醉酒驾驶的是危害性较小的时速较低的电动自行车，可以成立有效抗辩；再比如，行为人可以证明自己刚刚进入驾驶座位尚未启动车辆或者虽然启动车辆但车辆并未驶出。

二是没有主观罪过。在我国，很多食品或者饮料的生产者为了使其产品更加可口而在原料中加入了酒精或者含有酒精的制品但却未在外包装上显著提示，行为人完全可能因为缺乏认识而在食用这些食品或者饮料后驾驶机动车，例如姜母鸭、酒心巧克力、醉蟹、腐乳、醉鸡等。应当认可这一抗辩理由在减轻或者免除刑事责任上的有效性，同样成立有效抗辩。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2013)04-027-06

上海市第二中级人民法院

2013-05-11