两岸民事执行中动产查封制度之比较与评析

□陈磊

(西南政法大学，重庆 401120）

【法学研究】

两岸民事执行中动产查封制度之比较与评析

□陈磊

(西南政法大学，重庆 401120）

作为一种保障性执行措施，查封在民事执行程序中扮演着重要的角色。通过比较我国大陆与台湾地区民事执行中查封制度的异同，评析二者在内涵与方式、查封相关人员、搜查权、查封之限制、标的物保管、查封之效力等方面的优劣，借鉴其先进立法例，对于完善我国动产查封制度具有重要意义。

动产查封;查封之内涵;查封之限制;查封之效力

一、查封的内涵与形式

查封，是指法院对被执行人的有关财产进行封存，禁止其处分或转移的措施。通过查封措施，执行法院剥夺了债务人对某特定财产的处分权，而国家就该财产取得处分权。

我国台湾地区强制执行法第45条规定：“动产之强制执行，以查封、拍卖或变卖之方法行之。”故对于动产的执行始于查封，而且查封是拍卖或者变卖的必经程序，拍卖和变卖则属并行的执行方法。［1］台湾地区强制执行法中将查封与扣押合并，统称为查封，①我国台湾学者杨与龄教授认为，台湾地区的查封亦可称扣押，二者在内涵上相同，均为保全债权人执行名义(大陆称之为“执行根据”或者“执行依据”）所载债权之实现，限制债务人对执行标的的处分而作的执行行为。参见杨与龄．强制执行法论［M］．台北：三民书局，1999：404．但其他法律中也有称之为扣押的，如海商法第四条“限制船舶之扣押、假扣押自运送人或船长发航准备完成时起，以迄航行完成时止，不得为之”。而强制执行法第114条中，对船舶的执行，则仍用“查封”字样。台湾地区民法第338条规定：“禁止扣押之债，其债务人不得主张抵消”，第340条亦规定：“收债权扣押命令第三债务人，于扣押后，始对其债权人取得债权者。”②台湾地区民法第340条中的“扣押”，是与强制执行法第115条之禁止命令相对应的。台湾强制执行法第115条规定：“就债务人对于第三人之金钱债权为执行时，执行法院应发扣押命令禁止债务人收取或为其它处分，并禁止第三人向债务人清偿。”

大陆民事诉讼法第244条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”该条文将查封与扣押并举，可以看出，大陆民事诉讼法规定的执行措施中，查封与扣押是有所区别的。综合学者的观点，查封系对于体积较大的财产，贴上封条，就地封存或异地封存，不准被执行人转移或处分，而扣押则是将被执行人的财物，予以扣留，并移至其他场所，被执行人不能占有，适用于价值较高、易于携带的小件物品。［2］两者的主要区别在于体积大小及是否将执行标的物移至他处，在法律效果上均系剥夺债务人就该项财产的处分权。

关于动产查封的作出，查封在台湾地区强制执行法中是执行法院职权范围，勿需另作裁定，只需在利害关系人对查封处分有异议时，依强制执行法第12条就其异议作出裁定，若利害关系人对查封的标的物有实体上的异议，则应提起异议之诉。而在大陆法院采取查封措施，需由法院作出裁定，且裁定书需由执行员署名后方可执行查封。③民事诉讼法第242条第二项规定，人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

关于查封的形式与方法，台湾地区强制执行法第47条第一项规定查封动产的方法有三，分别是标封、烙印、火漆印。标封是指用封条贴于查封的动产上，用于一般情形下动产的查封。烙印是指将金属印章烧红，烙于动产上，用于查封动物时。火漆印则一般用于查封布匹等，将火漆溶化涂于查封动产上，再加盖印记。上述三种方法何种适当，由执行人员斟酌查封物的性质而定，必要时亦三种方法可并用。大陆对动产的查封，采取加贴封条的形式，不加贴封条的，则亦张贴公告的形式。［3］封条就是由执行机构制作的表明实施查封的机构、时间等内容的条幅，一般注明查封机构的全称及查封的日期，并加盖执行机构所在法院的印章。公告就是记载表明查封内容的公开告示，包含的内容与封条基本一致，公告在执行机构所在地、查封标的物所在地张贴，以确保其公示性。［4］

二、查封的有关人员

(一）实施查封之人员

依台湾地区强制执行法第46条之规定，动产的执行由法官命令书记官督同执达员共同完成。

大陆民事诉讼法第228条规定，执行工作由执行员进行。而执行员是否为审判业务人员尚无争论，大陆强调“审执分离”情形下，并无法律规定由审判员参与，各法院的执行员，有的属于民事庭，有的属于经济庭，也有属于专门的执行局，故执行查封事务通常是由分管执行院长或执行局长下派执行员负责。

(二）查封扣押时在场人员

实施查封时，债务人应在场，如债务人不在场，依台湾地区强制执行法第48条第二项规定，应命其家属或邻居中能辨别事理者到场。查封时如遇有抗拒，可请求警察协助。同法第46条还规定“必要时，可请求自治团体商会或同业公会协助。”由家属邻居、自治团体到场，可证明查封的实施情形;请警察到场，可阻止债务人的抗拒;请商会、同业公会协助，原因在于执行人员对于查封物的名称、性能可能未必知悉，故请其到场辨明。

大陆民事诉讼法第245条规定：“人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。”可见，法院实施查封时，原则上要求债务人到场，而通知工作单位或基层组织到场，则相当于台湾地区的邻里，亦旨在证明查封的实施情形。大陆法院民事执行在实务上有法院的司法警察参与，或将强制执行事务归属于法警班，［5］故没有必要规定请求警察到场协助。对于查封特别性质的动产，大陆民事诉讼法中则没有请求商会或同业公会到场协助的相关规定。

三、查封时执行人员的搜查权

动产易于收藏隐匿，债权人及执行人员不易发现。台湾地区强制执行法第48条第一项规定“查封时，得检查、启视债务人居住所、事务所、仓库、箱柜及其它藏置物品之处所。”法律仅规定“查封时”，而并未规定实施人员，而实施查封人员，原则上为书记官及执达员，执行法官非有必要并不亲自前往现场查封，上述搜索权在台湾地区强制执行法可理解为执行书记官即有此项职权，勿需执行法官的准许，但在执行实务的使用当中则是极为慎重的。

大陆民事诉讼法第248条规定了执行人员的搜查权，①就执行人员搜查权的行使条件、方法、在场人员、笔录制作等，最高人民法院规定于《适用民事诉讼法若干问题的意见》第286至289条中。“被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。采取前款措施，由院长签发搜查令。”故执行人员并无迳行搜查的权利，较台湾地区强制执行法的规定更为严格，就保障人民自由权利而言，自有其可取之处，但就执行的实际效果言，可能缓不济急。

四、查封之限制

(一）查封时间之限制

台湾地区强制执行法第55条规定：“星期日或其它休息日及日出前、日没后，不得进入有人居住之住宅实施关于查封之行为。但有急迫情事，经执行法官许可者，不在此限。日没前已开始为查封行为者，得继续至日没后。第一项许可之命令，应于查封时提示债务人。”此项规定中，因星期日，休息日或夜晚均为一般公民休息时间，为维护人民生活安宁，原则上不许查封，如有违反，债务人可依强制执行法第12条②台湾地区强制执行法第12条规定：“当事人或利害关系人，对于执行法院强制执行之命令，或对于执行法官、书记官、执达员实施强制执行之方法，强制执行时应遵守之程序，或其它侵害利益之情事，得于强制执行程序终结前，为声请或声明异议。”“侵害利益之情事”声明异议。

大陆民事诉讼法并无类似上述查封时间的限制。大陆执行实践中，常常面临被执行人或被执行财产难找的问题，所以执行法官通常不辞劳苦，昼夜奋战，开展了各种假日执行、夜间执行、甚至在婚庆、丧礼时执行。从法理上说，维护债权人的权益无可厚非，但实践中，实际执行的效果也不尽如人意，因为节假日、夜间执行往往会侵犯被执行人的基本权利，并容易引发暴力抗拒执法事件。

(二）超额查封之禁止

由于查封措施在一定期间内限制或剥夺财产所有人或合法占有人对特定财产的处分权利，因此，在适用时，对查封标的的金额、数量等，各国均有较为严格的限制。在实施查封措施时，则一般会应用价值相当原则。所谓价值相当是指执行机关在查封时，应当根据双方争议的标的或者生效法律文书确定的债务人应当承担义务的金额确定查封财产的范围，查封财产的价值与债务人应当承担的义务相当。值得注意的是“相当”并不要求查封的财产价值与应对履行的债务的数额完全相等，而是以不显著超额或显著低于应履行数额为限。［6］

台湾地区强制执行法第50条规定“查封动产，以其价格足清偿强制执行之债权额及债务人应负担之费用者为限。”

大陆民事诉讼法第200条规定查封、扣留的财产为“被执行人应当履行义务的范围”。可见，在查封的额度上，两地法院的规定相同，设置在债务人应当履行的债务金额以内，以免超额查封，影响债务人权益。

(三）禁止查封之物

强制执行以满足债权人权益为核心理念，惟其如此，司法权的机制功能方能得以实现。因此，从理论上讲，债权人的全部财产均可以用于强制执行。但如果纯粹为了满足债权人的利益而无限剥夺债务人，以致于其基本生存难以维持，则有悖于法律应有的公共利益与善良风俗的初衷。［7］是故各国执行立法中，均确定了查封豁免原则，即对查封的客体做必要的限制与排除，规定债务人的一部分财产是可以不被查封的，以实现债权人与债务人权益的兼顾与衡平。

台湾地区强制执行法第52条规定“查封时，应酌留债务人及其共同生活之亲属二个月间生活所必需之食物、燃料及金钱。前项期间，执行法官审核债务人家庭状况，得伸缩之。但不得短于一个月或超过三个月。”同法第53条更规定：“债务人及其共同生活之亲属所必需之衣服、寝具及其它物品，职业上或教育上所必需之器具、物品，债务人所受或继承之勋章及其它表彰荣誉之物品，遗像、牌位、墓碑及其它祭祀、礼拜所用之物，尚未发表之发明或著作等不得查封。”以上规定，或基于人道主义关怀，维持债务人最低生活，或为尊重信仰自由，维护公序良俗。

大陆民事诉讼法第244条但书规定，查封、扣押被执行人财产，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。其意旨与台湾地区强制执行法第52条相同，但对于生活必需品的范围如何并未做具体规定，可能因执行人员的个人观点不同，而有不同的范围，执行人员具有较大的自由裁量权。而台湾地区的规定则更为详细具体，且对不得查封的物件作一一列举。为了弥补立法的不足，2005年《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下称《查封规定》）做了进一步的解释，列举了包括被执行人及家属生活必须的义务、餐具、受教育必需品、未公开发表的著作等七种可被执行豁免的财产。该司法解释虽然对豁免的范围予以扩大，并进行了明确的列举，但对有关社会公共利益的事项仍未作详尽的规定，有待进一步补充与完善。

五、查封标的的保管

查封动产的目的在于将该动产拍卖或者变卖换取金钱，以清偿债权人的债权，但在查封后拍卖前的期间，必须有人保管该查封物，这就涉及该由谁保管查封标的物的问题。

台湾地区强制执行法第59条规定“查封的动产，应移置于管辖法院所指定的贮藏所或委托妥适的保管人保管。认为适当时，债权人亦可为保管人。查封物除贵重物品及有价证券外，经债权人同意或认为适当时，可使债务人保管。”依此规定，动产的查封，原则上应解除债务人对查封物的占有，移至法院指定的贮藏地，但在实务上则以交第三人、债权人或者债务人保管为多。

大陆民事诉讼法第246条规定：“被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。”由于大陆对动产的查封一般适用于体积较大，不便于转移的物品，所以宜仍由被执行人保管。如被执行人拒绝保管时，可委托有关单位或个人保管，保管费则由被执行人负担。［2］P353据此说明，大陆对于动产的查封，原则上交被执行人保管，且无需债权人同意。由被执行人保管查封物，该被执行人能否继续使用该物，法律上并无明确规定，通说认为，被执行人根据其需要，在使用并不影响查封物的价值的前提下，执行人员可以批准其使用。

六、查封之效力

动产经查封后，在法律上发生何种效力，大陆民事诉讼法并无明文规定，学者在相关著作中亦未深论，就前述“被执行人在查封后仍不履行债务，即可拍卖或变卖”的规定来看，动产在查封后，即应禁止债务人为任何处分行为。如债权人为处分行为，则该行为应属无效。但究竟是绝对无效还是相对无效，即仅对债权人不发生效力，还是对所有人包括相对人均不发生效力，大陆学界尚存争论。大陆过去一般采绝对无效说，认为查封是公法上行为，除非人民法院允许，查封后被执行人对查封物既无处分权，否则，人民法院可视处分行为的情节给予相应制裁。《查封规定》中则采纳了相对无效说，该解释第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”应当说，这样规定具有积极意义，但该规定与其他法律产生了一定程度的冲突。如担保法就规定，查封的财产不得设定抵押，而《民事诉讼法》及《刑法》则就转移变卖查封财产规定了相应的民事责任和刑事责任。［7］P98

台湾地区强制执行法第51条第二项规定：“实施查封后，债务人就查封物所为移转、设定负担或其它有碍执行效果的行为，对于债权人不生效力。”据此，对查封后债务人的处分行为，台湾法律采相对无效说，即债务人与处分行为之相对人之间仍然有效。相对无效说下，如债权人主张查封标的物转移无效时，不论第三人取得查封物是否处于善意，均不能取得所有权，执行法院也可将其取回。［8］如执行申请人撤回强制执行或法院撤销查封时，该处分行为仍有效。其立法理由在于，查封行为旨在满足债权人的权益，如对于债权人债权的实现并无损害，则无必要否认债务人对于查封物的处分行为。

另外，对于查封物交由第三人保管情形时，若该查封物被第三人占有处分，执行法院是否须另有执行根据或执行申请始能排除该占有或处分，不无疑问。大陆强制执行就动产的查封，可由被执行人保管，此时如若出现第三人占有处分的情形，执行法院能否直接排除，尚无明文规定。而台湾地区强制执行法第51条第三项规定：“实施查封后，第三人未经执行法院允许，占有查封物或为其它有碍执行效果的行为，执行法院可依职权或依申请排除”，可见，对于第三人无权查封物的情形，法院可直接排除该处分。

［1］常怡．比较民事诉讼法［M］．北京：中国政法大学出版社，2002：787．

［2］杨荣新．民事诉讼法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1997：492．周道鸾．民事诉讼法教程［M］．北京：法律出版社，1988：355．

［3］常怡．民事诉讼法学(第三版）［M］．北京：中国政法大学出版社，2013：428．

［4］杨荣新．强制执行立法的探索与构建［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2005：301－302．

［5］郭纪胜．法院管理概论［M］．北京：人民法院出版社，1992：132．

［6］邹川宁．民事强制执行基本问题研究［M］．北京：中国法制出版社，2004：169．

［7］田平安．民事诉讼法：执行程序篇［M］．厦门：厦门大学出版社，2007：87．

［8］陈计男．查封之效力［A］．杨与龄．强制执行法争议问题研究［C］．台北：五南图书出版公司，1999：287．

(责任编辑：王战军）

Comparison and Analysis on Attachment of Movable Property in Civil Execution of Cross－straits

CHEN Lei
(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

As a support enforcement measure，attachment plays an important role in civil execution．It is meaningful for improving attachment of movable property to compare the difference of attachment system in civil execution of mainland and Taiwan，to analyze the good and the bad of them in connotation and way，relevant staff on attachment，right of search，limitation on attachment，objects deposit and the effectiveness of attachment，and to learn from their advanced legislative instances．

attachment of movable property;connotation of attachment;limitation of attachment;effectiveness of attachment

D925．1

A

1671－685X(2013）04－0033－04

2013－09－06

陈磊(1988－），男，河南信阳人，西南政法大学2011级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向为民事诉讼法学。