向立力
(上海市人大常委会,上海 200003)
●立法研究
市政公用事业特许经营地方立法的权限界分
向立力
(上海市人大常委会,上海 200003)
随着各地市政公用事业市场化改革的推进,已有多个省市制定了相关地方性法规或地方政府规章。在地方立法中,哪些内容只能由地方性法规规定?哪些内容可以留待政府规章予以完善?各地方呈现出诸多不同,说明实务界对此存在不同理解,抑或是这两个问题根本未引起应有的重视。在任何一个立法工作的细节当中,坚守宪法和法律关于立法权限界分的规定,对于树立法治权威和立法活动自身的威信至关重要。
市政公用事业;特许经营;地方立法权限;地方性法规;地方政府规章
在市政公用事业改革问题上,党中央多次明确提出要“放宽市场准入,允许非公有资本进入公用事业,引进竞争机制”。为了进一步推进市政公用事业改革,建设部于2002年下发了《关于加快市政公用事业改革的意见》,指出要“建立市政公用行业特许经营制度”,2004年又以部令形式发布《市政公用事业特许经营管理办法》。由于具体运作市政公用事业的事权主要在地方,因此建设部规章没有涉及地方立法的具体形式以及立法权力界分的问题,而是在其第3条中规定:“实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。”经笔者粗略统计,目前已有十六个省、市出台了规范本地市政公用事业特许经营的地方性法律文件。然而,各地所采取的地方立法形式并不统一,尤其是在一些关键性的条款上,各地方立法差异化十分明显。
(一)十六省、市地方立法的差异情况
在地方立法形式上,各地呈现出两种模式。湖南、贵州、青海、山西、新疆以及深圳、杭州、淮南等八个省、市选择了制定地方性法规。①分别是:《湖南省市政公用事业特许经营条例》,《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》(贵州省还曾制定过一个政府规章《市政公用事业特许经营管理办法》,从内容上看己基本被其后制定的地方性法规覆盖),《青海省市政公用事业特许经营管理条例》,《山西省市政公用事业特许经营管理条例》,《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》,《深圳市公用事业特许经营条例》,《杭州市市政公用事业特许经营条例》和《淮南市公用事业特许经营条例》。上海、天津、重庆以及邯郸、武汉、吉林、本溪、青岛等八个省、市选择仅制定地方政府规章。①分别是:《邯郸市市政公用事业特许经营管理办法》、《武汉市市政公用事业特许经营管理办法》、《吉林市市政公用事业特许经营办法》、《本溪市市政公用事业特许经营管理办法(试行)》、《青岛市市政公用基础设施特许经营管理暂行规定》、《上海市城市基础设施特许经营管理办法》和《天津市市政公用事业特许经营管理办法》。重庆市的相关立法是《重庆市主城区公共汽车客运线路特许经营管理办法》,而非全面规范公用事业特许经营。
在特许经营设定权的规定上各地也存在两种不同做法。绝大多数地方立法(包括地方性法规和地方政府规章)中都不区分特许经营的设定权与特许经营的具体实施权,而采取了“划定行业范围”加“一揽子授权”的方式。以山西省为例,该省在地方性法规中明确了可以依法实施特许经营的市政公用事业范围包括供水、供气、供热、公共交通等行业;继而规定,具体在上述哪个行业开展特许经营,由市政府经论证后自行决定。②《山西省市政公用事业特许经营管理条例》第11条规定:“下列市政公用事业项目,条件成熟的,可以依法实施特许经营:(一)供水、供气、供热;(二)公共交通;(三)生活垃圾清扫、清运,路面保洁;(四)城市道路、桥涵、路灯、园林绿化等市政公用设施的养护;(五)污水、垃圾处理;(六)城市人民政府确定的其他市政公用事业项目。”第12条规定“第11条第3项、第4项、第5项和第6项规定的市政公用事业项目是否实施特许经营及其实施时间,城市人民政府应当根据当地经济社会发展的需要,制定实施方案,并进行可行性论证后决定。供气、供热、公共交通是否实施特许经营及其实施时间,由城市人民政府决定后报上一级人民政府备案。”与绝大多数地方立法不同的是,邯郸市和重庆市明确把特许经营的设定权,与特许经营的具体实施权区分为两项不同的制度。《邯郸市市政公用事业特许经营管理办法》(政府规章)规定:“本市行政区域内的城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,依据有关法律、法规实施特许经营的,适用本办法。”这意味着,仅依据该政府规章还不能确定一个行业是否能够实行特许经营,特许经营的设定权需另有法律、法规的规定。《重庆市主城区公共汽车客运线路特许经营管理办法》(政府规章)则规定,公共汽车客运线路实施特许经营权的依据是《重庆市道路运输管理条例》的规定,规章只是对具体实施程序做出规定。
在特许经营实施过程中,对市场竞争自由的限制上各地相对趋同,但也有细微差异。竞争法理论认为,对市场准入、定价、供应等企业经营决策的限制构成了对竞争自由的限制。比较十六省、市地方立法发现,由于特许经营制度本身就构成了对从事市政公用事业经营自由的限制,因此,各地立法在市场准入限制这一点上基本一致。不同处在于,贵州省法规对未经许可从事此类业务的行为设了罚款,深圳市和湖南省法规还规定,公用事业应当引入两个以上的竞争者,但在无法授予两个以上经营者时,也可以独家经营。此外,各地对价格监管、普遍服务义务也大多做了规定。
(二)地方立法差异的实质是对地方立法权限问题的忽视
各地在地方立法过程中的明显差异,体现了当前我国公用事业特许经营的地方立法实践中,对于地方性法规和地方政府规章在立法权限上区别,呈现出普遍的忽视态度。笔者认为,有必要清晰地认识地方性法规和地方政府规章的位阶差异,以及它们对公用事业特许经营权调整方面的权限界分。从立法法、行政许可法,以及反垄断法等法律的规定看,我国现行法律在公用事业特许经营的地方立法权限界分问题上,其实是有着清晰界限的。
根据立法法的规定,地方性法规和地方政府规章在立法权限上最主要的区别在于:第一,当国家尚未制定法律或者行政法规时,地方性法规可以在立法权限范围内,根据本地方的具体情况和实际需要做出先行先试的规定,而地方政府规章则无此项权限。第二,地方性法规可以调整属于地方性事务的事项,而地方政府规章只能调整“具体行政管理事项”。③参见《中华人民共和国立法法》第63条、第73条。
(一)市政公用事业特许经营地方立法属先行先试的规定
由于目前我国还没有出台专门针对公用事业特许经营管理的法律、行政法规,因此,地方在这个领域的立法应属先行先试的规定。从这个意义上讲,由地方性法规对公用事业特许经营制度做出规定的作法,比较合乎立法法规定的精神。相反,在地方性法规也没有相关的规定之前,由地方政府规章单独对公用事业特许经营问题做出规定的作法则是不合适的。
(二)市政公用事业特许经营权的设定和具体实施分属不同的地方立法权限
当地方性法规和地方政府规章均对公用事业特许经营问题做出规定时,如何在两者之间合理界分立法权限?笔者认为,立法法使用“具体行政管理事项”的概念,将地方政府规章的调整范围区别于地方性法规的做法,有其深刻的涵义。地方政府制定规章的权力,其实质是行政权力的运用,这与地方立法机关运用立法权的行为有本质区别。从我国宪法理论分析,地方各级人大及其常委会是经选举产生,代表人民行使国家权力的机关,行政机关是它的执行机关,行政权力是执行性的权力。因此,地方政府规章所调整的,应当是在地方性法规规定的基本权利义务关系框架内,具体权利义务的行使(执行)方式;或者是那些仅涉及行政管理内部关系调整,而无需确立新的权利义务关系的事项。据此,立法法所规定的“具体行政管理事项”主要包括三类事项:(1)有关行政程序方面的事项,如办事流程、工作规范等;(2)有关行政机关自身建设的事项,如公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等;(3)不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度,如公共场所的管理规定、市场管理秩序、学校秩序管理规定等。①乔晓阳:《中华人民共和国立法法讲话(修订版)》,中国民主法制出版社2008年版,第287页。从这个意义上讲,决定将某个领域纳入公用事业特许经营制度进行管理,是对本地企业、个人相关权利义务的全新构建,不属于具体的行政管理事项,因而必须由地方性法规做出规定。在此基础上,在地方性法规确定的行业范围内,厘定具体的管理程序、管理制度则可以归入“具体行政管理事项”,从而留待地方政府规章做出规定。
行政许可法对地方立法设定行政许可的权力作了明确区分,地方性法规可以设定行政许可,地方政府规章则只能设定一年期的临时性行政许可,期满仍需继续执行的,应当制定地方性法规。因此,从行政许可法视角分析公用事业特许经营的地方立法权界分问题,亟需明确的是该特许经营权与行政许可权的关系。如果公用事业特许经营权属于行政许可权,那么,其相关地方立法就应当适用前述行政许可法关于地方立法权界分的规定,反之则不必。
(一)市政公用事业特许经营权的法理解读
首先,市政公用事业特许经营是行政相对人经行政机关审查核准从事特定行为,符合行政许可的外部特征。行政法理论认为,“行政许可的核心阶段是对申请人的申请是否具备条件的审查,如果离开了审查这一实质性的阶段,也就无所谓行政许可行为的存在。”②应松年、杨解军:《行政许可法的理论与制度解读》,北京大学出版社2004年版,第67-68页。此外,行政许可还具有主体的专属性,只有行政机关可以实施审查核准的权力。③同注②。
其次,市政公用事业特许经营权是授予行政相对人特别的经营权利,属于行政许可的特殊形式。传统行政法理论认为,行政许可的性质是行政机关解除行政相对人关于实施特定行为的一般性禁止,从而使其从事该项行为的权利得以恢复。④江必新:《论行政许可的性质》,《行政法学研究》2004年第2期。但随着社会经济生活的日益复杂,关于行政许可性质的理解也有了新发展。例如日本行政法学界提出,在诸如“公用事业”等具有“高度公益性”领域,其“经营活动权不应当然地归属于私人,而应获得国家特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督”。这类特许与传统行政法学上的许可——原本权利的恢复——有所区别。①朱芒:《日本行政许可——基本理论和制度》,《中外法学》1999年第4期。目前把行政许可分为一般许可和特别许可的这种分类基本为我国行政法学界接受。②肖金明主编:《行政许可要论》,山东大学出版社2003年版,第61页。我国行政许可法对于特许这一形式也是有所考虑的。国务院在2002年向全国人大常委会提交的行政许可法草案说明中,将行政许可的形式分为五类:普通许可、特许、确认、登记和备案。③杨景宇:《关于〈中华人民共和国行政许可法(草案)〉的说明》。全国人大常委会在审议过程中,从“规范行政许可、解决实际问题”出发,“对行政许可不作分类”,而是将国务院提交草案关于特许等具体形式的规定合并为一条。④乔晓阳:《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国行政许可法(草案)〉审议结果的报告》。对比来看,“行政许可法尽管没有使用不同行政许可种类的名称,但还是保留了分类的实质内容,”⑤张兴祥:《中国行政许可法的理论与实务》,北京大学出版社2003年版,第80页。现行《行政许可法》第12条第2款就是原草案中关于特许的规定。
最后,市政公用事业特许经营权的实现包含双重法律关系,授权法律文件的表现形式是行政合同(特许经营合同)。由于政府监管需要贯穿于特许经营的全部实施过程,因此与一般行政许可不同的是,特许经营权的授权法律文件一般不体现为许可令状,而是以行政合同的形式载明相关经营要求和法律责任。其中,经营市政公用事业是主法律关系,确定被许可人之后随之订立行政合同,是从法律关系,两者虽紧密联系,但却不能被混为一谈。
(二)市政公用事业特许经营的合同特征与政府采购的区别
公用事业特许经营权的授权法律文件体现为特许经营协议,即行政合同。同样以行政合同作为法律关系载体的,还有政府采购行为。是否可以因外在表现形式的类似,而将特许经营行为认定为政府采购的一种方式,从而不适用行政许可法关于地方立法权界分的规定?答案是否定的。两者的区别在于,公用事业特许经营具备行政许可的典型特征——内容的“授益性”,即特许经营权的授予给行政相对人带来了特定的利益。⑥应松年、杨解军:《行政许可法的理论与制度解读》,北京大学出版社2004年版,第67-68页。相反,政府采购关系中的相对人并不因为采购行为而获得利益。此处所指的获得利益,不能理解为某人因与行政机关之间法律关系的建立而获得了经济上的利益。例如,不能因某人承接政府采购项目所得之盈利,而认为该法律关系属“授益性”行政行为,因为相对人盈利的同时,行政机关也获得了对等的给付,法理应视该法律关系为对等利益分配。相反,某人因获行政许可得以从事某一行为,并进而获取利益,行政机关在做出行政许可时,却并未从相对人处获得对等给付,此许可旨在使相对人单方授益,是典型的“授益性”行政行为。
(三)市政公用事业特许经营的授益性与行政给付的区别
行政给付是指行政主体为保障个人或者组织的生存和受益,维持和促进国家与社会的稳定和发展,依照法律规定和相关政策向个人或者组织,尤其是出现生存困难并符合法定条件的个人或者组织,提供物质与非物质保障的行政活动及相关制度。⑦柳砚涛:《行政给付制度研究》,苏州大学2005年博士学位论文,第6页。通过实施行政给付行为,政府能够实现衡平社会公平正义、公平利益分配,从而维护社会稳定功能。⑧柳砚涛、刘宏渭:《行政给付的功能》,《行政与法》第2006年第2期。因此,行政给付行为与公用事业特许经营行为的共同点在于,他们都具有明显的“授益性”特征。那么,能否因此将两者混同,从而主张市政公用事业特许经营制度,可不适用行政许可法关于地方立法权界分的规定?答案依然是否定的。特许经营与行政给付行为最大的区别在于,他们授益的对象不一样。特许经营的授益对象是获准取得特许经营权的主体,而行政给付的授益对象则是广大社会公众。
另有一种情形较为特殊。在实施行政给付的过程当中,行政机关出于提升给付效率的考虑,有时会委托第三方主体实施给付行为。第三方主体的选择过程表现为依申请的审查核准,行政机关通常也以合同形式与被选中的第三方主体约定其应当履行的义务。因此,这类行为的外在特征与公用事业特许经营更为相似。但只要严格甄别其行为授益对象的区别,还是能够将两者分开。在委托行政给付的情形中,受委托人代为向社会公众提供行政给付服务,并因此从行政机关处获取报酬,三方主体中,只有享受行政给付服务的社会公众是法律意义上的“授益主体”。近年来,我国在推行服务政府改革时,频繁运用的“政府购买服务”其本质就是一种委托行政给付。
(四)公用事业特许经营权地方立法应当适用行政许可法
公用事业特许经营权是一种特殊的行政许可权,虽然一些相关的行政行为表现出与其类似的特征,但均不能改变其行政许可的法律属性。因此,在进行公用事业特许经营的相关地方立法时,应当适用行政许可法的关于新设行政许可的规定:法律、行政法规未规定公用事业特许经营权时,地方性法规可以就此做出规定;地方性法规也未作规定的,省级政府可以通过规章做出临时性规定,满一年需要继续实施的,提请本级人大及其常委会制定地方性法规。与之相关的结论是,行政许可法所规定的“创设行政许可”的行为,是指依法新设定一项行政许可制度,其标志是一项新的行政许可权的诞生。当前不少地方在市政公用事业特许经营地方立法时,所采取的“划定行业范围”加“一揽子授权”的方式,并不能引起某项“新的行政许可权诞生”的法律结果。依据这类地方立法的规定,“新的行政许可权”必须等到同级政府决定在某个行业实施特许经营的行政命令做出后,才得以诞生。这种立法方式的实质,是把设定行政许可的权力“让渡”给了政府规章,甚至是位阶更低的一纸行政命令,明显违反了行政许可法的规定。因此,地方性法规在设定公用事业特许经营权时,应当是确定、明确的规定,不能采取模糊授权的方式。
反垄断法出于保护市场竞争机制的考虑,对行政机关以行政行为排除竞争的权力做出了限制,规定行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。这一规定对行政机关行使抽象行政权力作了严格限制,其实质已经涉及到了地方立法权的界分问题。
(一)市政公用事业的反垄断经济学解读
市政公用事业具备网络经济效应,享受服务的市民越多,市政公用事业网络所发挥的整体效用就越大。市政公用事业具有成本劣加性(Subadditivity),不能全面引入市场竞争机制,由少数几个厂商参与供应在经济上比自由竞争更有效率。而考虑到管制俘获的风险,市政公用事业又不宜完全排除竞争机制。可见,在市政公用事业领域实施特许经营制度,是运用政府的力量弥补市场竞争机制之缺陷的一种方式。因此,公用事业特许经营地方立法在一定程度上排除竞争的做法,符合反垄断经济学关于特定行业可不适用市场竞争机制的理论。然而,能否仅凭这一点就得出结论,认为地方政府有权在公用事业领域设定市场准入的限制呢?还需要进一步结合我国反垄断法的具体规定才能得出结论。
(二)地方政府规章无权排除、限制市政公用事业领域的市场竞争
《反垄断法》第37条规定:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。”该条用于限制抽象行政权力的要件有二:“滥用行政权力”和“制定含有排除、限制竞争内容的规定”。但条文并未就两要件的关系作进一步明确。换言之,是满足其一即构成违法,还是两者同时满足才构成违法?仅就条文的规定看存在两种可能,一是只要行政机关制定的规定中含有排除、限制竞争的内容,就认为其构成了滥用行政权力,从而违反了反垄断法的规定;二是行政机关制定的含有排除、限制竞争内容的规定,只有在构成“滥用行政权力”的情况下,才被认为是违反反垄断法的。前者是更严格的理解,近似于反垄断法中的“本身违法原则”;后者则相对宽松,给了行政机关一个解释、抗辩的空间,近似于反垄断法中的“合理原则”。
笔者倾向于严格的理解,即采上述前一种观点。《反垄断法》第37条规定的原意是防止政府权力不当干预市场竞争。从这一立法意图出发,若采取宽松的理解,法律适用时会遇到一个证明上的困境,即尽管能够确定行政机关制定了排除、限制竞争的规定,还是会出现难以判断是否属于“滥用行政权力”的问题。行政机关很容易找到理由来证明其排除、限制竞争的规定是合理运用行政权力,而不是滥用。联系近年来国际竞争法理论的发展,严格限制政府干预市场竞争权力日趋成为主流思潮。印度等一些国家的反垄断法甚至规定,政府拟制定排除、限制竞争的规定时,应当报经本国反垄断执法机构的许可。美国、澳大利亚则通过专门法案,要求在竞争主管部门的主持下,各级地方政府对其颁布的有碍市场竞争的规定进行清理、修改。①向立力:《竞争推进的理论与制度研究》,华东政法大学2012年博士学位论文。在全球皆有从严控制行政权力的背景下,似乎不应当为行政权力随意敢于市场竞争洞开方便之门。
综合上述理解,反垄断法没有把“合理的排除、限制市场竞争”的自由裁量权授予行政机关。因此笔者认为,当地方进行公用事业立法时,若需要设定相关市场准入限制等规定,则不宜由地方政府直接做出规定,而应当由地方人大及其常委会制定地方性法规。在地方性法规明确允许适度限制市场竞争的前提下,则可以由同级政府在规章中细化有关实施条件。
立法法、行政许可法、反垄断法的规定,在市政公用事业特许经营的地方立法权的界分问题上,具有某些内在的共通性。三个不同的法律视角指向相同的立法权界分框架——在市政公用事业特许经营地方立法中:
首先,特许经营权的设定,以及涉及限制竞争自由的规定是地方性法规的立法权限。市政公用事业特许经营的设定权不能归入行政机关的具体行政管理事项,依立法法的规定,由地方性法规进行规定更为妥当;该设定权属于行政许可中的“特许”,依行政许可法,一般应当由地方性法规做出明确规定,地方性法规未做出规定时,地方政府规章可以做出为期一年的临时性规定,期满需要继续实施的,则应当制定地方性法规;依反垄断法关于限制行政垄断的规定,地方政府规章不得做出含有排除、限制竞争内容的规定,设定特许经营权以及对企业定价、供应方面的规定,不可避免地排除或限制了行业内的竞争,由地方性法规做出规定更为合适。
其次,特许经营权的具体实施可以由地方政府规章做出规定。地方性法规对特许经营权、企业定价、供应等问题已经做出规定之后,具体如何实施特许经营则属于政府具体行政管理事项的范畴,可由地方政府规章规定;依行政许可法,地方性法规设定行政许可之后,地方政府规章可以对行政许可的具体实施方式做出规定;依反垄断法,由于对具体实施特许经营方式的规定,并未新增排除、限制市场竞争的内容,因而,地方政府规章可以做出规定。
(责任编辑:马 斌)
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1674-9502(2013)01-043-06
上海市人大常委会法工委
2012-12-15