析个人国际豁免权对国际刑事法院逮捕令的制约——以苏丹总统巴希尔个案为考察对象*

喻贵英

(西北政法大学，陕西西安 710122)

2005年3月31日，联合国安理会做出1593号决议，将苏丹达尔富尔情势提交到国际刑事法院。2009年3月4日和2010年7月12日，国际刑事法院第一预审庭分别就苏丹现任总统巴希尔涉嫌的战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪签发逮捕令〔1〕第二次逮捕令并没有替代或废止第一次逮捕令，第一次逮捕令仍然有效。在发布第一次逮捕令时，第一预审庭认为，巴希尔犯有五项危害人类罪(谋杀、灭绝、强行迁移、酷刑、强奸)和两项战争罪(故意攻击平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民、抢劫)。在发布第一次逮捕令时，第一预审庭否决了检察官提出的有关灭绝种族罪的指控。2010年2月3日，上诉庭作出一致裁决，推翻了第一预审庭2009年3月4日认定的鉴于错误证明标准不做出指控灭绝种族罪的裁决。上诉庭指令预审庭再次审查逮捕令是否应当包括灭绝种族罪的指控。2010年7月12日，第一预审庭适用上诉庭认可的证明标准，裁决认为有足够的理由相信巴希尔具有部分毁灭富尔人(Fur)、扎加瓦人(Zaghawa)和马萨利特人(Masalit)的意图，涉嫌三项灭绝种族罪(杀害、致使这些族群身体上或精神上遭受严重伤害、故意使这些族群处于毁灭其全部或局部的生命的某种生活状况)。详见:Pre－Trial Chamber I issues a second warrant of arrest against Omar Al Bashir for Counts of Genocide，ICC －CPI－20100712－PR557.［2012－09－25］.http://www.icc－cpi.int/NR/exeres/E9BD8B9F－4076－4F7C－9CAC－E489F1C127D9.。与此同时，该庭还请书记官长为协助逮捕和移交请求做好准备，并特别请书记官长将预审庭的决定传达到:(1)苏丹政府;(2)所有《罗马规约》的缔约国;(3)所有非《罗马规约》的缔约国但却是联合国安理会会员国的国家〔2〕见国际刑事法院第一预审庭于2009年3月4日和2010年7月12日分别签发的对苏丹总统巴希尔的逮捕令。。

一石激起千层浪，国际刑事法院的这一做法即刻引起了国际社会的轩然大波，拥护和反对之声并存，相持不下。国际刑事法院的决定无疑会对后续国际社会相关事件的处置产生重大影响，所以，解决《罗马规约》所规定的“官方身份的无关性”与传统的国家元首个人国际豁免权之间的冲突必须谨慎为之。

我国目前虽然不是《罗马规约》的缔约国，但是国际刑事法院对此等重大国际性事件的处理，无疑将影响到我国对未来相关事项的态度和抉择，而且我国的方式和方法，又会反过来影响国际社会对我国的评价。应胡锦涛主席的邀请，苏丹总统巴希尔2011年6月28日凌晨抵达北京，对中国进行了国事访问。对此，在巴希尔总统访华之前，大赦国际的亚太区副总监(Deputy Asia Pacific Director)凯瑟琳·巴伯说道:“如果中国欢迎奥尔玛·阿尔·巴希尔，中国将变成灭绝种族罪罪犯的安全港。中国不应该让他踏入中国的领土，如果他出现在中国的领土上，中国应当逮捕他。”她还强调，如果中国邀请他访华，中国将被“成千上万非洲被害人视为国际犯罪的共犯”。〔3〕China Must Arrest Sudanese President，Amnesty International，press release，16 June 2011.［2012 －09 －25］.http://www.amnesty.nl/voor_de_pers_artikel/74325.可见，以苏丹总统巴希尔个案为考察对象，分析国际刑事法院的做法，探究国际刑事法院的逮捕令与个人国际豁免权之间的关系，对国际刑法的发展具有重大的理论和实践意义，对尚不是《罗马规约》缔约国的我国，更是有着一种特别的重要性。

一、国际刑事法院的管辖权与国家元首的豁免权

逮捕并移交现任国家元首使其接受法律制裁并非国际刑事法院的首创，前南问题国际刑事法庭对时任南斯拉夫联邦共和国总统米洛舍维奇的逮捕归案〔4〕2001年4月1日，米洛舍维奇在南联盟塞尔维亚的家中被捕，2001年6月28日被南联盟塞尔维亚当局移交到设在荷兰海牙的前南问题国际刑事法庭。考虑到米洛舍维奇的高官地位，亨特法官认为，司法部长是执行逮捕令的最佳人选。亨特法官还命令复制逮捕令并将这些逮捕令交送到所有联合国会员国和瑞士联邦(当时不是联合国的会员国)。，塞拉利昂特别法庭对时任利比里亚总统泰勒的逮捕和起诉〔5〕2006年3月29日，利比里亚的前总统泰勒被尼日利亚当局抓捕并被移交到塞拉利昂特别法庭。出于地区安全的考虑，塞拉利昂特别法庭决定，对泰勒的审判放在荷兰的海牙举行。2006年6月30日，泰勒被移交到海牙。，都是很好的例证。然而，米洛舍维奇本人以及南斯拉夫联邦共和国，没有以米洛舍维奇的国家元首身份为依据，援引个人国际豁免权来质疑前南问题国际刑事法庭的管辖权，而泰勒的辩护团却采取了不同的态度，他们认为，塞拉利昂特别法庭只具有国内属性而不具有国际属性〔6〕塞拉利昂特别法庭是根据2002年1月16日联合国和塞拉利昂政府之间达成的协议而设定，其权限是审判1996年11月30日以来塞拉利昂境内严重违反国际人道法和塞拉利昂法的最严重的犯罪分子。，该法庭有义务尊重国际法有关国家元首的国际豁免权。对于泰勒辩护团的观点，塞拉利昂特别法庭给出的答案是，塞拉利昂特别法庭具有国际属性，有关个人国际豁免权的国内法不适用于国际法庭〔7〕Decision on Immunity from Jurisdiction，Taylor(SCSL－2003－01－I)，Appeals Chamber，31 May 2004.。

国际刑事法院对巴希尔的逮捕令所引发的问题与政府高级官员的国际豁免权相关，在此我们有必要思考以下几个问题:(1)国际刑事法院的逮捕令是否违反了《罗马规约》非缔约国的现任国家元首的豁免权?(2)《罗马规约》的缔约国是否有义务遵从国际刑事法院逮捕并移交巴希尔的请求?(3)某一国家逮捕并移交苏丹总统是否侵犯了习惯国际法有关现任国家元首的豁免权?

(一)刚果诉比利时逮捕令案的未尽思考

不仅各国立法规定国家元首享有在外国不受逮捕和刑事起诉的权利〔8〕例如，英国1978年《国家豁免法》第14条;新加坡1979年《国家豁免法》第16条;巴基斯坦1981年《国际豁免法令》第15条;南非1981年《外国主权豁免法》第1条;加拿大1982年《国家豁免法》第2条;澳大利亚1985年《外国豁免法》第3条。转引自冯洁菡:《法学评论》2010年第3期。，其案例法亦支持这一原则〔9〕法国最高法院2001年Gaddafi案的裁决、比利时最高法院Sharon案的裁决、英国法院Mugabe案的裁决、西班牙高等法院Kagame案的裁决等。还可见:国际法委员会，政府官员免受外国刑事管辖豁免:联合国秘书处准备的备忘录，A/CN.4/596，31 March 2008，Para146.，国际法院亦以其著名的刚果诉比利时逮捕令案确认了这一原则〔10〕Arrest Warrant of 11 April 2000(Democratic Republic of Congo v.Belgium)，International Court of Justice，14 February 2002.。国际法院认为，在该案中，比利时司法当局对刚果民主共和国外交部长的逮捕令，侵犯了习惯国际法的个人国际豁免权。国际法院还进一步认为，即便比利时只是在国际上传播而没有采取必要措施请求其他国家执行这一逮捕令，亦违反了个人国际豁免权的相关原则。

不过，国际刑事法院对巴希尔的逮捕令不同于比利时对刚果民主共和国外交部长的逮捕令，它们的性质有着天壤之别，前者具有国际属性，后者具有国内属性。对巴希尔的逮捕令的签发和传播均不是由国内法院做出，它是国际逮捕令，它由国际机构签发，旨在逮捕并移交犯罪嫌疑人到国际刑事法院受审，“国际”一词意味着逮捕令的国际属性。习惯国际法有关现任国家元首豁免权阻却国内司法机关签发逮捕令的做法，是否能适用于国际刑事法院，并非理所当然。

国际法院认为，个人国际豁免权可以阻却国内法院的刑事管辖权，但具有国际属性的刑事法庭则不同。国际法院用列举的方式指出，前南问题国际刑事法庭、卢旺达问题国际刑事法庭和国际刑事法院，属于具有国际属性的刑事法庭〔11〕下文同时所指南问题国际刑事法庭、卢旺达问题国际刑事法庭和国际刑事法院时，用“国际刑事法庭”指代。。就国际刑事法院而言，《罗马规约》第27条第2款规定了相关内容:“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则，不妨碍本法院对该人行使管辖权。”也就是说，国际刑事法院不受个人国际豁免权的制约。

鉴于当时刚果诉比利时逮捕令案尚未结案，国际法院没有进一步分析这一问题，从而留给我们以下几个悬而未决的重大疑问:(1)什么是具有国际属性的刑事法庭?(2)基于何种理由个人国际豁免权不适用于国际刑事法庭?(3)是这些机构在本质上具有国际属性，还是机构的规约包含有废止习惯国际法关于个人国际豁免权的内容?(4)国际刑事法庭与国内法院有哪些不同的特征?国际法院没有指出个人国际豁免权不适用于国际刑事法庭的确切范围，特别是没有区分国际刑事法院签发逮捕令的权限与国家为遵守国际刑事法院签发的逮捕令而违反个人国际豁免权的习惯国际法之间的区别。国际法院只指出个人国际豁免权不阻却国际刑事法庭的管辖权，但没有涉及特别刑事法庭(前南问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭)与国际刑事法院之间的区别。

(二)个人国际豁免权与国际刑事法庭的管辖权无关

首先，习惯国际法关于个人国际豁免原则的目的，在于确保国家之间相互尊重国家主权，使位于外国的国家官员和代表免受所在国可能的职权滥用侵扰。换言之，个人国际豁免权传统上适用于国与国之间的交往，旨在保证主权职能在外国的妥当和顺利实现，避免外交代表在外国受到不当的民事或刑事管辖而妨害其职能实现。因此，个人国际豁免权只适用于国与国之间以阻却位于外国的国家官员或代表行使职权时遭受外国权力干涉的情况。如前文所述，在刚果诉比利时逮捕令案的裁定中，国际法院明确指出，关于现任外交部长(亦包括现任国家元首或政府首脑)的豁免权，是为确保其免受外国对其履行职责的干涉。也就是说，当外交代表身处国外时，对外交代表发出的逮捕令有可能使其享有的个人国际豁免权遭到侵犯。

设立特别国际刑事法庭和国际刑事法院起诉国际罪犯意味着对国际犯罪的惩治不再为国家所特有，这被认为是惩治国际犯罪领域的重大发展。那么，经过必要调整之后的习惯国际法关于个人国际豁免权的内容可否适用于这些国际刑事法庭呢?正如前文所述，习惯国际法关于个人国际豁免权的目的在于防止外交代表的接受国滥用权力致使享有外交豁免权的人遭受刑事或民事管辖而无法履行职责，但当国际刑事法庭行使管辖权时，习惯国际法关于个人国际豁免权适用的这种理由将不复存在。国际刑事法庭不是某一特定国家的机构，其是在以国际社会的名义惩治严重的国际犯罪，目的在于维护国际社会的整体利益。因而，国际刑事法庭的管辖不能被视为一国对其他国家的主权表达，其司法活动亦不能被认为是一国对其他国家主权的不当干涉。

在泰勒案中，辩护方提出逮捕令侵犯了时任利比里亚元首的个人国际豁免权，而塞拉利昂特别法庭正是援引其国际属性将这一请求予以驳回，法庭还特别强调习惯国际法关于个人国际豁免权与国际刑事法庭的管辖权无关。可见，习惯国际法关于个人国际豁免权的目的在于保护国家的主权平等，它不能影响到国际刑事法庭的职能，国际刑事法庭不是作为某个特定国家的机构而存在，而是以国际社会的名义履行职能。

其次，没有人认为前南问题国际刑事法庭对米洛舍维奇的逮捕令侵犯了前南斯拉夫总统的豁免权，设立前南问题国际刑事法庭的决议以及规约本身均没有个人国际豁免权的规定。这样的事实本身似乎说明，专门规定废止个人国际豁免权的条款对于国际刑事法庭的管辖是不必要的〔12〕关于这一问题，有人持有不同观点，认为这些豁免规定被安理会剔除了(例如，见D.Akande，“International Law Immunities and the International Criminal Court”，98 American Journal of International Law(2004)，at 417)。前南问题国际刑事法庭是安理会根据《联合国宪章》第七章设立的，因此，《前南问题国际刑事法庭规约》本身就废止了所有会员国关于官员和代表的豁免权，即根据《联合国宪章》第25条和第103条的规定，会员国接受安理会的决议即产生了这一效力。不过，通过《前南问题国际刑事法庭规约》的安理会决议以及《前南问题国际刑事法庭规约》，均没有废止豁免权的规定，更不可能有关于国家元首豁免权的特别规定，而这一问题本身并非不值得关注。因此，人们无法理解安理会的决议或《前南问题国际刑事法庭规约》是如何仅通过在这一问题上保持沉默的方式废止了习惯国际法关于个人国际豁免原则的规定。显然，说安理会的决议或《前南问题国际刑事法庭规约》意味着这种废止，理由似不充分，因为安理会设立特别刑事法庭是为了审理个人相应的国际犯罪，而不是其他。正如国际法院在刚果诉比利时逮捕令案的裁决中所提到的那样，行使管辖并不意味着豁免权的不适用(见Arrest Warrant of 11 April 2000(Democratic Republic of Congo v.Belgium)，International Court of Justice，14 February 2002.)，而这同样适用于由安理会设立的审判国际犯罪的国际刑事法庭。。

再者，国际法院的刚果诉比利时逮捕令案告诉我们，国际法院的态度是，国家元首的豁免权不能适用于具有国际性质的国际刑事法院。虽然国际法院没有就此作进一步阐述，不过裁定书中的相关内容已经表明，国际法院意在给出一个总体要旨，那就是国际法院的态度似乎为，具有国际属性的刑事法庭本身即为不适用个人国际豁免权的理由〔13〕国际法院认为:“在国际刑事法庭有管辖权的情况下，现任或前任外交部长可受其刑事审判。这类法庭包括诸如根据《联合国宪章》第七章由安理会决议设立的前南问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭，以及由1998年《罗马规约》设立的国际刑事法院。。

如果接受了习惯国际法关于个人国际豁免权不能阻却国际刑事法庭管辖权这一前提，则接下来的关键点在于判断国际刑事法庭的国际属性特征。也许人们会问，纽伦堡国际军事法庭、国际上现有的混合性质的法庭如东帝汶严重罪行特别法庭和柬埔寨特别法庭，是不是具有国际属性的刑事法庭呢?有观点认为，认定具有国际属性的刑事法庭的主要标准在于具有国际属性的刑事法庭具有不同于某个国家或一些国家的人格性。只有满足了这一标准，才能确定该法庭的国际属性，才能确定其不是某个国家或一些国家的机构。设立国际刑事法院的《罗马规约》在第4条第1款明确规定:“本法院具有国际法律人格，并享有为行使其职能和实现其宗旨所必需的法律行为能力。”此外，《罗马规约》还明确赋予国际刑事法院独立于缔约国的大量自主权〔14〕关于国际刑事法院的国际法律人格问题的论述，见F.Martines“Legal Statutes and Powers of the Court”，in Cassese，Gaeta and Jones(eds)，The Rome Statute of the International Criminal Court:A Commentary(Oxford University Press，2002)，at 203.。因此，可以得出的结论是，国际刑事法院不是缔约国的一个普通机构，它在设立之初就具有国际法律人格。

二、《罗马规约》第27条第2款不适用于非缔约国国民

如果说个人国际豁免权不能阻却国际刑事法庭管辖权这一前提是正确的话，那么《罗马规约》第27条第2款所规定的官方身份豁免则与国际刑事法院管辖权无关，其只是对其他国际刑事法庭行使管辖权时所适用的现行原则的简单重复。因此，《罗马规约》第27条第2款规定的原则，适用于习惯国际法框定的所有享有豁免权的人，而不论该人是否是国际刑事法院缔约国的国民。换言之，只要国际刑事法院对该案有管辖权，即可针对国际刑事法院非缔约国的代表签发逮捕令，而无需考虑该国是否可根据个人国际豁免权提出豁免要求。这样，人们一定会赞同国际刑事法院第一预审庭在首次决定签发对巴希尔的逮捕令时所指出的:“奥尔玛·阿尔·巴希尔，作为《罗马规约》非缔约国的国家元首，其地位对国际刑事法院目前案件的管辖权没有影响。”〔15〕Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir，Al Bashir(ICC－02/02－01/09)，Pre－Trial Chamber 1，4 March 2009，Para 41.不过，笔者欲指出的是，预审庭在做出这种决定时给出的下列四点理由的说服力不充分。

第一，预审庭提到设立国际刑事法院的目的是结束不受惩罚的状态〔16〕Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir，Al Bashir(ICC－02/02－01/09)，Pre－Trial Chamber 1，4 March 2009，Para 42.。笔者认为，不论这一目的何等伟大，意义非凡，其本身显然都不能成为国际刑事法院无视习惯国际法关于国家元首豁免权的理由。将国际社会最为严重的犯罪分子绳之以法，无疑是顺应人心的公正之举，是维护国际社会秩序的必要法律措施，国际刑事法院的高效、独立运作亦是国际社会的人心所向，即便尚未加入国际刑事法院的我国亦做如此期盼，但目的归目的，目的的正当，并不能成为废止个人国际豁免原则的理由，该原则已经成为了国际社会普遍接受的习惯国际法规则，长久以来一直用于调整国家之间的相关事务，个人国际豁免权为外交代表免受他国管辖提供了有效的防御工具。

第二，预审庭提到《罗马规约》第27条的“核心”原则地位〔17〕Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir，Al Bashir(ICC－02/02－01/09)，Pre－Trial Chamber 1，4 March 2009，Para 43.。第27条共两款内容，第1款规定官方身份不得成为法院管辖的抗辩理由，第2款指出国内法和国际法中的豁免权对国际刑事法院的管辖权没有影响。这两款内容是实现设立国际刑事法院目的的有效工具，它无疑构成了《罗马规约》的核心条款。但问题是，第27条能否适用于非缔约国的国民呢?根据《维也纳条约法》第35条的规定，公约不得为非缔约国创设义务。所以，作为公约性条款，第27条只能适用于《罗马规约》的缔约国，除非能够证明该条款的内容与习惯国际法一致，而第27条恰恰与习惯国际法的内容相左。预审庭没有顾及这一点，在预审庭的概念中，第27条没有被视为公约性条款，预审庭对《罗马规约》有这样的内容似乎十分满意。

第三，预审庭认为，只有在《罗马规约》、《犯罪要件》和《程序与证据规则》的规定有漏洞且依据它们进行解释而无法弥补漏洞的情况下，才有必要参考和适用其他规则〔18〕Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir，Al Bashir(ICC－02/02－01/09)，Pre－ Trial Chamber 1，4 March 2009，Para 44.。预审庭的潜在含义是，鉴于《罗马规约》第27条已经明确规定了官方身份的无关联性和豁免权问题，所以有关豁免权的问题，预审庭没有必要适用习惯国际法或第21条规定的源于其他方面的规则。但是笔者不得不再次强调，第27条只是公约性条款，它不能适用于非缔约国，除非第27条是对习惯国际法的重复。

第四，预审庭的最后一点理由是，通过安理会决议的方式提交苏丹的达尔富尔情势给国际刑事法院，意味着安理会亦接受了国际刑事法院对这一情势的调查以及随后进行的起诉，同时国际刑事法院的任何行动都应当与《罗马规约》、《犯罪要件》和《程序与证据规则》的规定相一致〔19〕Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir，Al Bashir(ICC －02/02 －01/09)，Pre－Trial Chamber 1，4 March 2009，Para 44.。在国际刑事法院的行为必须与《罗马规约》、《犯罪要件》和《程序与证据规则》的规定相一致这一点上，预审庭是正确的，但通过安理会提交情势，是否将具有公约性质的《罗马规约》适用于非缔约国的功能，即第27条这一公约性条款可否适用于尚未接受《罗马规约》的苏丹，却是需要认真考虑和面对的问题。

笔者认为，安理会提交情势只是意味着根据《罗马规约》启动国际刑事法院的管辖权，而这归根结底属于国际刑事法院启动管辖权的事项。安理会提交情势不能将《罗马规约》的非缔约国变成缔约国，具体而言，安理会提交情势不能将苏丹变成《罗马规约》的缔约国。而预审庭所认定的巴希尔作为非缔约国国家元首不能阻却国际刑事法院管辖权本身却隐含着安理会的情势提交将苏丹变成了《罗马规约》的缔约国。第27条特别是其第2款的规定适用于非缔约国的国民，其前提条件是这一条款的规定是对习惯国际法的重复。所以，预审庭所认定的国际刑事法院的管辖权与巴希尔目前作为《罗马规约》非缔约国国家元首的地位无关，没有说服力。

三、检视国际刑事法院逮捕并移交请求权的不当

正如前文所述，习惯国际法的原则能否阻却国际刑事法院行使管辖权，不同于国家能否忽视这些原则而“合法地”遵从法院提出的逮捕和移交请求。换言之，如果说国际刑事法院要求逮捕并移交享有豁免权的人到国际刑事法院是合法的，也并不意味着某一国家逮捕并移交享有豁免权的人到国际刑事法院的行为亦为合法。国际刑事法院行使管辖权与国家遵从请求对享有豁免权的人实施强制措施是两个不同层面的概念，习惯国际法有关个人国际豁免权不能阻却国际刑事法院管辖权的行使本身，并不等于习惯国际法有关个人国际豁免权不能阻却某一国家逮捕并移交享有豁免权的人到国际刑事法院。

可能有人会认为，由于国际刑事法院没有执行权，那么合乎逻辑的做法应该是，如果国际刑事法院能够在外国对享有豁免权的人行使管辖权，那么就有必要视国家为遵守国际刑事法院逮捕并移交请求而忽视个人国际豁免权的行为为合法。然而，目前国际刑事司法的逻辑并非如此。国际刑事法院享有对某种特定案件的管辖权而无执行权的事实，并不意味着国家司法机关有权执行国际刑事法院请求的一切事项，特别是国际刑事法院的设立基础是公约，其权力来源于国家的合意，国家只能在公约范围内行事。但国际刑事法院的做法表明，在国家行使管辖权包括执行国际刑事法院的逮捕令这一问题上，国际刑事法院的宪法性文件可以废止习惯国际法有关个人的豁免权。正如笔者在下文将要论述的那样，这种做法对缔约国没有什么不妥，但对非缔约国却是不当的。

可能还有人会认为，如果有必要要求国家逮捕并移交享有豁免权的人到国际刑事法院，而国家又受到习惯国际法有关个人国际豁免权的制约，那么国际刑事法院对享有豁免权的人有管辖权似不符合逻辑。然而，情况并非如此。逮捕令一经签发，就将产生其特有功效而成为国家逮捕并移交逮捕令指定的人到国际刑事法院的法律基础。因此，存在这样的可能，当逮捕令指定的人由于放弃职位或国际刑事法院获得了该人国籍国放弃豁免的承诺时，该人就不再享有豁免权，而此时根据逮捕令国家便可以逮捕并移交该人到国际刑事法庭。另一种情况是，国家可以不顾该人的豁免权，将该人逮捕并移交到国际刑事法院。不过，笔者将在下文论述，对于后一种情况，国家的行为是一种国际违法行为。

(一)遵守《联合国宪章》第103条不违反其他国际协议义务

人们可以争辩说，由于具有拘束力的安理会决议规定了联合国会员国与前南问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭的合作义务，这两个法庭提出的任何司法合作命令或要求都属于具有安理会效力性质的决定，联合国会员国有义务遵守之;而且根据《联合国宪章》第103条，这一义务高于其他的竞合义务。至于个人国际豁免权，如果特别法庭要求联合国会员国逮捕并移交现任国家元首或享有个人国际豁免权的人，被请求国不得进行其他选择而只能遵守逮捕并移交的命令或要求。

这种关于宪章义务高于其他竞合义务的论述，似乎与国家处理现任国家元首逮捕与移交问题的“合法性”无关。实际上，《联合国宪章》第103条解决的主要问题是，当会员国承担的宪章义务与其他国际协约义务相冲突时，宪章义务优先。不过，当联合国的某会员国履行宪章义务时，第103条对联合国会员国之间的相互关系产生了一种法律效果，即会员国之间的义务不会与宪章义务相冲突。因此，出现联合国会员国为了遵守第103条优先履行的义务而违反与另一会员国之间的国际义务将是荒谬可笑的。因此，根据第103条的规定，宪章义务优先于其他双边或多边义务，其合乎逻辑的结论应当是，对第103条的遵守不会违反《联合国宪章》之外的双边或多边义务。

所以，如果需要逮捕并移交的人是联合国会员国的公民，则行使逮捕并移交的联合国会员国不会侵犯个人的国际豁免权而承担责任。行使逮捕并移交的国家，可以援引《联合国宪章》第103条的规定和遵守联合国有拘束力的决定避免竞合的国际义务。但如果享有豁免权的人所代表的国家不是联合国的会员国，则情况完全不同。在这种情况下，行使逮捕并移交的国家将会侵犯习惯国际法关于非会员国的个人国际豁免权，因而也就对这个国家实施了违法行为。

(二)制约国际刑事法院逮捕并移交请求权的因素

1.《罗马规约》第98条第1款的限制

虽然截止2012年7月16日《罗马规约》的缔约国已高达121个〔20〕截止2012年7月1日，国际刑事法院《罗马规约》的缔约国有121个，包括非洲的33个国家、亚洲的18个国家、东欧的18个国家、拉丁美洲和加勒比的27个国家，以及西欧和其他25个国家。详见网址:［2012－09－25］.http://www.icc－cpi.int/Menus/ASP/states+parties/.，但是数量众多并不能改变国际刑事法院的公约缔造属性，公约第九编规定的司法合作、法院的一定权限和相应义务，均属于公约性条款。《罗马规约》确实在努力避免缔约国与国际刑事法院的合作使缔约国违反对非缔约国承担的协约义务。然而，从《罗马规约》第86条的一般性司法合作规定以及之后的详细内容上看，缔约国与国际刑事法院的合作，很可能使缔约国陷入违反对非缔约国承担的国际义务之尴尬境况。《罗马规约》第98条第1款是忧虑和解决这一问题的最明显事例〔21〕关于竞合请求的处理，还可见《罗马规约》第90条、第93条第9款、第98条的规定。。该条款规定，如果被请求国执行国际刑事法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则国际刑事法院不得提出该项请求，除非国际刑事法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免权。可见，第98条第1款的规定是从请求移交和协助事项上来限制国际刑事法院权限的。根据第98条第1款的规定，国际刑事法院必须避免将缔约国置于可能违背个人国际豁免权的尴尬境况，因此在国际刑事法院提出协助请求之前，必须首先取得该第三国的合作同意，由该第三国放弃豁免权。

第27条第2款规定了豁免权对国际刑事法院管辖权的无关联性，第98条第1款规定了国际刑事法院不得要求逮捕并移交享有豁免权的人，将这两个条款相比较，它们之间似乎存在冲突，但实际上只要把第98条第1款规定的第三国解释为非缔约国，便可发现这种规定是必要的。根据这一解释，在被请求国(缔约国)有尊重非缔约国豁免权的国际义务的情况下，非缔约国放弃豁免权是提出逮捕并移交请求的前提条件。相反，在被请求国(缔约国)和其他缔约国之间的关系上，这样的放弃是不必要的，因为缔约国已经接受了第27条第2款的规定，据此，个人国际豁免权不能阻却国际刑事法院的管辖(包括发布对享有豁免权人的逮捕令)。换言之，《罗马规约》包括有废止个人国际豁免权的国际制度，但这一制度只在缔约国之间有效〔22〕必须注意的是，第27条第2款和第98条第1款只是处理国际刑事法院管辖的案件。因此，《罗马规约》废止了缔约国之间习惯国际法关于个人国际豁免原则，其前提是被请求国需要逮捕并移交享有个人国际豁免权的人到国际刑事法院。《罗马规约》设定的废止缔约国之间习惯国际法关于个人国际豁免原则的制度，不包括国内司法机关签发的逮捕和引渡请求。换言之，废止制度只适用于纵向层面(即在遵守国际刑事法院提出的要求时)，而不适用于横向层面(即《罗马规约》缔约国之间的关系层面)。。

2.国际刑事法院无权要求缔约国移交苏丹总统

那么，国际刑事法院要求缔约国逮捕并移交巴希尔总统是否与《罗马规约》第98条第1款的规定相符呢?根据前文的论述，这一答案显然是否定的，因为苏丹不是《罗马规约》的缔约国，苏丹的现任国家元首巴希尔总统享有对应于其他国家包括《罗马规约》缔约国的个人国际豁免权，而国际刑事法院没有取得苏丹政府放弃巴希尔豁免权的承诺，因此《罗马规约》没有赋予国际刑事法院向缔约国提出逮捕并移交巴希尔的请求权。国际刑事法院在这一问题上采取的是超越第98条第1款规定的越权行为，所以缔约国没有义务执行国际刑事法院逮捕并移交巴希尔总统的请求，它们完全可以不理会国际刑事法院的请求。

3.安理会第1593号决议没有废止《罗马规约》第98条第1款

可能有人会认为，由安理会提交情势启动案件，源于《联合国宪章》第七章做出的决议，所以国际刑事法院的任何协助请求权都来源于安理会的决议，国际刑事法院的缔约国有义务执行国际刑事法院的逮捕并移交请求，即便这项请求与《罗马规约》第98条第1款的规定不符，以及执行这项请求将违反习惯国际法关于现任外国元首的豁免权。

笔者认为，这种观点是没有道理的。虽然安理会提交情势具有重要的法律功效，这种功效被明确规定在《罗马规约》中，例如，第87条第7款规定的如果缔约国不执行国际刑事法院的合作请求，国际刑事法院可以在认定存在这一情况后将此事项提交缔约国大会，但是《罗马规约》没有规定安理会的情势提交可将国际刑事法院变成安理会的附属机构，从而将国际刑事法院的请求等同于以《联合国宪章》第七章做出的具有拘束力的安理会决议。根据《罗马规约》的规定，安理会提交情势只是启动国际刑事法院的管辖机制之一，除此之外，再无其他。换言之，前南问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭是安理会的附属机构，其本身是《联合国宪章》第七章规定的恢复和平与安全的一项措施，而国际刑事法院则不同，它是缔约国合意的产物。因此，前南问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭关于司法合作的决定，其拘束力直接来源于依据《联合国宪章》第七章由安理会做出的决议，而根据《联合国宪章》第103条的规定，其对联合国会员国要求的合作义务高于它们承担的任何国际义务。国际刑事法院的情况则完全不同，《罗马规约》缔约国与国际刑事法院的司法合作义务是公约性质的义务，在该义务与《罗马规约》缔约国与非缔约国之间的义务发生竞合的情况下，不论国际刑事法院的管辖启动方式如何，而这其中当然包括安理会提交情势启动国际刑事法院的管辖权，该义务都不必然高于《罗马规约》缔约国与非缔约国之间的义务。

4.一国决定逮捕并移交巴希尔总统是对苏丹的违法行为

《罗马规约》的缔约国不应逮捕并移交巴希尔总统到国际刑事法院的事实，并不意味着缔约国不能自行决定如此为之。安理会曾经强调所有国家与国际刑事法院合作，试想如果有国家接受了安理会的这一建议，当巴希尔总统进入该国领土时，将他逮捕并移交给国际刑事法院，将会出现何种后果呢?

可能有人会认为，联合国任何机构提出的建议，虽然对会员国不具有拘束力，但也不是没有任何法律功效;相反，这些建议产生的法律功效类似于前文提到的与来源于《联合国宪章》义务相一致的法律功效，即其义务高于其他的国际义务。这样，联合国会员国决定依照联合国某个机构的建议行事而违反对另一个会员国的国际义务时，将排除其对该会员国的国际责任。据此认为，逮捕巴希尔总统的国家不会因违反习惯国际法关于苏丹总统的豁免权而承担责任。换言之，苏丹作为联合国的会员国，对于其他国家与国际刑事法院的合作，不能主张该国因执行与联合国机构建议相一致的决定而产生国际责任。

然而，这样的观点不具有说服力。不管该观点建构的法律框架听起来有多么合理，它都不适合于我们这里讨论的情况。安理会呼吁所有国家与国际刑事法院合作没有问题，但对其的理解应当限定在遵守《罗马规约》和《程序与证据规则》的范围内。换言之，安理会没有将司法合作全权委托给国际刑事法院，没有号召所有国家为达到与国际刑事法院合作的目的，可以置习惯国际法关于个人国际豁免权的规定于不顾。如果安理会意在将与国际刑事法院的合作义务特别是执行逮捕和其他命令的合作义务赋予所有国家，则安理会应当明确表明，至少应当明确要求所有国家与国际刑事法院合作，执行其请求。

安理会呼吁所有国家与国际刑事法院合作，只是安理会的一般松散性号召而已，安理会呼吁所有国家与国际刑事法院合作，不能被释义为国家可以违反习惯国际法关于国家元首的国际豁免权而无需承担国际责任。因此，即便是《罗马规约》的缔约国，决定逮捕并移交尚不是《罗马规约》缔约国的苏丹现任国家总统巴希尔，亦是对苏丹的违法行为。

四、结语

国际刑事法院签发对巴希尔的逮捕令并没有侵犯他的个人国际豁免权，但《罗马规约》的缔约国没有义务遵从逮捕并移交请求，因为逮捕并移交请求与《罗马规约》第98条1款的规定不符，逮捕并移交将违反国际社会普遍认可的国家元首豁免权的国际法原则，所以该请求对《罗马规约》的缔约国没有拘束力;而且，安理会只是呼吁非缔约国与国际刑事法院合作，这样非缔约国亦没有义务接受国际刑事法院的请求，逮捕并移交巴希尔到国际刑事法院。

我国不是国际刑事法院的缔约国，苏丹亦没有放弃巴希尔总统的国际豁免权，我国理所当然地有权接受一个主权国家的总统访华。巴希尔总统访华期间，中苏双方就新形势下如何进一步巩固两国传统友谊、扩大和深化各领域务实合作进行了探讨，并就北南和平进程、达尔富尔等问题交换看法。虽然我国一贯主张与他国和国际组织开展广泛的国际刑事司法协助，严惩国际犯罪，但我国没有理由和义务逮捕并移交一个有着传统友谊国家的总统到国际刑事法院受审。

诚然，国家没有逮捕并移交巴希尔到国际刑事法院的义务，但是如果巴希尔到访某一国家，不排除该国贸然逮捕并移交巴希尔的举动。正如前文所述，此种情况下，该国对苏丹实施了违法行为，因为习惯国际法关于个人的国际豁免权适用于《罗马规约》的缔约国与非缔约国之间的关系。不过，国际刑事法院的管辖权不会受到非法逮捕的影响，因为国际刑事法院无需受任何国家现任首脑豁免权的约束，“非法逮捕，合法拘留”(male captus bene detentus)〔23〕这项国内立法原则被很多国家援引到国际交往中，其中包括加拿大、法国、德国、英国和以色列等。不过，国际间尚未对这项原则达成一致，支持与反对之声并存。国家实践支持这一原则的有:Attorney－General v.Eichmann，36 I.L.R.5(1961);Frisbie v.Collins，324 U.S.510(1952);United States ex el Lujan v.Gengler，510 F.2d 62(1975);United States v.Alvarez－ Machain，504 U.S.655(1992);State v.Ebrahim，21 I.L.M.888，等。反对这一原则的有:United States v.Toscanino，500 F.2d 267(1974);United States v.Verdugo－Urquidez 939 F.2d 1341(1990);Connelly v.Director of Public Prosecutions，A.C.1254(1964);Bennett v.Horseferry Road Magistrates'Court，3 All E.R.138(1993)，等。原则会处理这一事项。不过，必须承认的是，这种情形不大可能出现，因为从2009年3月4日第一次逮捕令签发到现在，巴希尔总统出访了周边几个《罗马规约》的非缔约国，还抵达了《罗马规约》的缔约国乍得，而他赴乍得参加撒哈拉地区领导人峰会是在取得乍得政府不逮捕承诺之后才动身前往的〔24〕巴希尔总统在乍得首都机场受到乍得总统伊德里斯·代比的迎接，并且拿到了该城市象征的钥匙。乍得的内政和安全部长艾哈迈德·穆罕默德·贝希尔说道:“我们没有义务逮捕奥尔玛·阿尔·巴希尔总统，巴希尔是现任总统，我从来没有见过现任总统被出访国逮捕。”“Chad refuses to arrest Omar al－Bashir on genocide charges”，by Xan Rice(Guardian － UK)，22 July 2010.［2012－09－25］.http://www.guardian.co.uk/world/2010/jul/22/chad － refuses－ arrest－ omar－ al－ bashir.。巴希尔总统的中国之行，也受到了胡锦涛主席的邀请。可见，巴希尔总统出访其他国家之前必将非常谨慎，注定会在首先确认该国不会逮捕并移交其到国际刑事法院之后，才将到访该国。对巴希尔总统的第二次逮捕令亦已发布2年有余，虽然其出国访问、参加国际会议等活动受到一定的限制，但其仍然执政于总统宝座，并不时有消息报道其参加外事活动。