论当事人诉权之保障

郜尔彬

（贵州警官职业学院 贵州贵阳 550005）

在文明社会，国民安全主要赖以为基础的东西，就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家。对于国家来说，从这种转让中产生了义务，为国民完成他们现在再也不许自己去完成的事情（如自力救济解决民事纠纷）[1]。基于此，国家负有保障公民获得公力救济的义务，国民也就需要获得一种国家许可的相应的权能得以利用民事诉讼制度，将民事纠纷引入民事诉讼中，实现公力救济，这种权能就是民事诉权。

一、民事诉权理论的源流

通常认为，“诉权”一词来源于罗马法的诉（actio）的制度。就其字面意思是指“可以进行诉讼的权利”。诉权理论最初是以人们“为何可以提起诉讼”展开讨论的，而其涵摄的关键问题是民事实体法和民事诉讼法的关系。

最早的诉权学说是“私法诉权说”，产生于19世纪德国普通法末期，该学说认为，诉权是私法上的权利延伸，原告在对被告享有的私法上的权利得不到满足时，即产生诉权，因而诉权是一种私权，是私法上的权利在审判上行使的过程或手段。随着公法观念的兴起，加之社会和法律的发展，“公法诉权说”逐渐取代“私法诉权说”，该说认为，法院和当事人在诉讼中的法律关系体现的是公法性质的关系，引起这种关系发生的依据是当事人享有的国家公法上的请求权，即诉权，因此诉权在性质上是一种公法上的权利。而后，苏联学者根据苏维埃法律的性质和要求，建立了多元诉权说，认为诉权是表示多种不同概念的术语，不应对诉权作单一的解释。有的学者主张三元诉权说，认为诉权包括程序意义上的诉权、实体意义上的诉权和认定诉讼资格上的诉权。还有的学者主张二元诉权说，认为诉权的含义包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权两个方面。

二、我国民事诉权内涵的发展与再认识

（一）我国民事诉权内涵的发展。

我国长期主张的是“二元诉权说”，是对前苏联诉权理论的借鉴。认为诉权包含程序意义诉权和实体意义诉权。程序意义诉权，在原告方面表现为提起诉讼的权利；在被告方面表现为应诉权和程序上的答辩权；实体意义诉权，在原告方面表现为期待胜诉的的权利；在被告方面表现为对原告诉讼请求进行实质性答辩的权利[2]。随着理论研究的深入和司法实践的发展，我国学界对诉权内涵的认识一直处于发展之中。

20世纪80年代，一些学者开始对二元诉权说进行反思和修正。有学者提出，诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。这样定义的话，与传统二元诉权说相比，不仅使得程序意义诉权的内涵变得更广，被告获得诉权的可能性以及诉权与其他诉讼权利之间的联系都能得以体现；而且可以更好地修正实体意义诉权中有悖于诉讼法律关系基本原理和诉讼活动实际状况的内涵，如间接将被告作为诉的请求和接受者[3]。有学者认为，诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。这一定义的着眼点是诉权在法律体系构建、实体法与诉讼法分离上的重要作用，而“传统二元诉权说恰恰忽视了诉权的历史作用，企图将已经趋于合理化的法律体系重新复原为混沌不分的‘模糊体’。这与将公法与私法混淆，抹煞各种法之间不同功能的做法实无二致，当予摒弃”[4]。

有学者在对二元诉权说批评的基础上提出了一元诉权说，认为诉权只是程序性的权利，尽管持这一学说的学者所主张的观点在内部存在具体的差异，但其整体上有着根本的一致，即认为诉权是程序性的权利，实体意义上诉权是不存在的。这类观点一般还认为，诉权为双方当事人平等享有；诉权是诉讼权利的总和，贯穿于诉讼的整个过程；诉权既不同于实体权益也不能脱离实体权益而存在，亦即诉权以实体权益受到侵犯或发生争议为前提[5]。有学者通过分析梳理现代诉权理论的历史发展，提出新诉权理论，认为“诉权理论本身的目的在于揭示诉讼法与实体法的关系以及确立诉讼法的独立地位”，而传统诉权说没有强调诉讼法的独立地位，而是认为诉讼法只是实现诉权的手段或是实体法的延长。应该重视诉讼法的独立价值，强调诉权的程序内涵，但反对“程序第一，实体第二”的观念，“诉讼法与实体法是综合地、共同地服务于诉讼制度的两个车轮[6]”。

（二）我国民事诉权内涵的再认识。

通过对诉权理论发展的梳理，我们可以看到上述对民事诉权内涵的理解和认识均具有一定合理性，都是围绕着实体法和程序法关系来展开，但也都存在着局限性。在以宪政为基础的法治社会，其权威文本是宪法，其精神内核彰显人文关怀，以平等保护为原则。宪法和法律赋予国民以生命权、财产权和自由权，同时也相应赋予国民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分地寻求公力救济的权利。正如法谚所云：“没有救济的权利不是权利”，即是说，权利得不到实实在在地保护也就不成其为权利[7]。国家为国民提供司法保护，即以国家的审判权保护国民的合法权益。能够利用民事诉讼制度，对国民来说是一种利益，而被法律承认得以享有这种利益的权利就是诉权[8]。因此，诉权是一种向法院行使的请求权，是国民所享有的请求国家司法保护的权利，是国民平等享有的一种宪法权利，包含着程序内涵和实体内涵。

1.民事诉权是向法院请求的权利。民事诉权是向法院的请求权，请求法院行使审判权解决纠纷和保护权益的权利，诉权体现的是国民和国家之间的公法上的权利义务关系，保障国民诉权的实现是国家的一项义务。

2.民事诉权是宪法上的基本权利。法谚有云：“有权利必有救济”、“没有救济的权利不是权利”。诉权是一种宪法意义上的救济权，因为是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律赋予国民以生命权、自由权和财产权等权利的同时，也相应赋予了国民在这些权利受到侵害或者发生争议获得公力救济的权利。所以说，将诉权提升为宪法基本权利，旨在从宪法的高度来保护诉权，也就意味着法院承担了不得非法拒绝非法审判的宪法义务。

3.诉权具有程序内涵和实体内涵[9]。诉权并不完全是抽象的权利，它包含具体的程序内涵和实体内涵。程序内涵是指在程序上请求法院行使审判权，启动诉讼程序。当事人凭借诉权将民事纠纷引入诉讼程序之中，可见诉权是连接民事纠纷与诉讼程序之间的“桥梁”。实体内涵是指原告行使诉权或提起诉讼所欲获得的实体法上的具体法律效果。因此，对于当事人而言，诉权是进行诉讼的必要前提；对于民事诉讼程序来讲，诉权是民事诉讼启动、发展和终结的重要动力；对于审判权来讲，诉权是审判权行使的条件，审判权是诉权行使的结果[10]。笔者认为，在诉权“宪法化”趋势的背景之下，应从人权保障的高度重新认识。人权，通常认为是“人作为人”而应当享有的权利，是人人自由、平等地生存和发展的权利。现代的人权概念含义有二：一是人权的实体性权利，指权利主体对物或对人的权利，是人权的内在基础，通常表现为具体的权利，如物权、债权等；二是人权的程序性权利，即人权的外在保障。所谓“有权利必有救济”，人权作为一种法律权利，应当受到法律的救济和保障，而其体现为实体权利救济和程序权利救济。程序权利救济的核心就是诉权。诉权作为人权的衍生，正是赋予当事人制度上“主张权利的宝剑”[11]。

三、我国民事诉权立法的缺陷与弥补

国家以其诉讼法律制度的实施实现对国民的保护，诉讼也是国民权利救济的最终途径。在我国，要构建现代法治秩序，就须确立法律的至上性，以及国民对法律和司法及诉讼的信任和依赖。如果我们不对诉权予以充分而有效保护的话，那么国民最终救济手段和途径实际上也就不复存在，也就谈不上建立社会主义现代法治国家[12]。但是，在我国，影响和非法阻碍诉权行使以及侵害诉权的现象常有发生，其深层原因在于诉权立法的欠缺与审判权实践运行的偏离。

（一）立法中诉权规定的缺失。

1.我国宪法中未明确规定国民具有诉权及提起诉讼的基本权能。虽然从我国宪法有关法院及诉讼原则的相关规定看，可以得出宪法实际上是承认国民诉权的，但笔者认为，我国宪法应该明确规定国民享有诉权及其保护性规定，从而明确彰显诉权的宪法性地位和价值。同时，由于宪法权利的可诉性从根本上体现为宪政诉讼，所以我国宪法仍然不具有可诉性。当行政机关、社会组织和其他国民等侵犯他人宪法基本权利——诉权，诉权主体就无法通过宪政诉讼救济其受到侵害的诉权，而且遇到这种侵权行为目前也无有效和充分的途径予以规制。所以从诉权的角度来说，在诉权宪法化的大趋势下，我国立法上应当肯定宪法的可诉性[13]。

2.我国现行民事诉讼法中相关诉权规定的不足与修订取向。

（1）扩大诉权主体的范围。现行《民事诉讼法》第108条：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定并不合理，对起诉条件设置过高，即要求必须是正当当事人，这样就容易造成法院在起诉时的立案阶段就对案件进行实体审查，不仅违反了先审后判的程序，而且还容易拒当事人于诉讼程序之外，使得其诉权得不到正常行使和保护，这也是导致目前“起诉难”的重要原因之一。虽然诉权是当事人所固有的基本权利，没有法律的明文规定或者该国民的特别同意，任何人不得拥有他人的诉权。但是通过法律的规定或者争讼实体法律关系主体的授权，不适格的当事人可以因诉讼担当而成为适格的当事人。如，目前世界上很多国家为了保护社会公共利益，都赋予检察机关参加民事诉讼的权利，检察机关虽不是实体权利义务人，但基于法律的规定而获得了诉讼实施权。因此，进一步地扩大诉权主体的范围，降低起诉门槛，将更有利于保护诉权的行使，强化司法的解决纠纷功能，真正维护和落实国民依据宪法所享有的诉权。

（2）扩大民事纠纷的可诉范围。现行《民事诉讼法》第3条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼……”；第108条规定的公民起诉条件之一：“属于人民法院受理民事诉讼的范围”。这些规定不合理，使得民事纠纷的可诉性范围过窄。另外，随着社会发展，生活中容易产生一些新型民事纠纷从而形成一些新型权利，也就是所谓的形成中的权利，指公民所享有的在实体法上没有规定的权利，因受到本条中人身关系和财产关系的限制从而难以救济。同时，我国实体法对于人身权利和财产权利的规定仅对部分宪法性权利作出了规定，对于公民所享有的诸多宪法性权利并没有作出具体规定，在其受到侵害时，针对当事人的起诉，法院往往以“于法无据”拒绝受理，这导致了公民对这些权利救济得不到保障。

（3）强调当事人各方平等享有诉权。笔者试针对民事诉讼法中的典型表现作一分析。现行《民事诉讼法》第113条“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的规定不合理。因为其将提交答辩状作为被告的一种诉讼权利，而实际案件中被告不提交答辩状，将会不利于原告知悉被告的诉讼主张，削弱原告的攻击力量，这显然违反了当事人诉讼地位平等原则，也无法体现其程序的主体性地位，更使其无法把握诉讼的进程和结果，而其所能行使的诉权也会受到约束和限制。因此，有必要从立法上强化被告提交答辩状的约束力，并应该明确规定被告逾期不提交答辩状所应承担的不利后果。现行《民事诉讼法》第129条：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”，第130条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。从上述规定可以看出，现行民事诉讼法对原告和被告的缺席作了区别规定。视为撤诉的处理使原告撤诉后还可以再行起诉，给原告滥用诉权留下空间，体现了对原告处分权的过分尊重；相反把被告无故缺席当然地视为扰乱法庭秩序的行为横加判决，却更像是对被告的制裁。立法上对诉权的保护存在着严重的不平衡，基于此，把一定情形下征得被告同意作为撤诉的实质要件之一[14]，赋予无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭的被告在缺席判决后的适度救济应是立法完善的基本内容。

四、诉权行使过程中审判权的功能定位与实践偏离的校正

（一）审判权的功能定位。

审判权是指国家司法机关依法对案件审理并作出裁判的权力。民事审判权是法院参加民事诉讼的根据，是法院在民事诉讼中进行审判行为的基础，与当事人的诉权共同构成完整的诉讼机制并保障诉讼的有序进行从而维护当事人的正当权益，保障国家有关法律制度的贯彻执行[15]。从作用上讲，民事审判权是国家用以解决民事纠纷的一种国家权力；从形式上讲，它源于国家宪法和法律的规定；从实质意义上说，民事审判权是国民赋予国家通过法院来行使的一种权力，是服务于国民诉权的一种权力，是保障当事人的诉讼权力和实体权力得以实现的手段[16]。

（二）民事诉权与民事审判权之间的关系。

1.民事诉权是民事审判权存在的根基和目的。在现代社会，国民的权利具有本源性的地位，政府的权力是为保障人民的权利而存在的，离开了国民的权利，政府的权力就没有存在的根基[17]。基于此，国家必须设立独立的、公正的法院，在当事人发生纠纷时，由其行使诉权，向法院提起诉讼，再由法院行使审判以解决当事人之间的纠纷。

2.民事审判权受制于民事诉权。在权利与权力的关系上，国民的权利是国家权力配置和运作的目的和界限，权力要受到权利的制约，权利对权力具有最终的取舍力量[18]。民事诉权与民事审判权也不例外。

3.民事诉权的实现依赖于民事审判权。即使法律规定了国民享有诉权，如果法院拒绝审判或错误审判，那么当事人的诉权也无从实现。

（三）实践中审判权功能的偏离与校正。

在我国，法院侵犯当事人民事诉权的情形主要有：

1.法院非法增加起诉要件。比如要求当事人在起诉阶段就必须提出充分的胜诉证据，否则不予受理；以诉讼文书不能送达、判决不能执行等为由，拒绝受理诉讼。

2.法院强行要求当事人行使诉权。比如当事人没有提起诉讼而法院主动审理并作出判决的；法院超出或者主动变更诉讼标的而作出判决的。

3.法院对于新型权利保护不足。新型权利，指由新型纠纷引起的公民所享有的在实体法上没有规定的权利。从我国现行立法和实践来看，新型纠纷诉诸法院得到审判还是比较困难的。

鉴于此，必须对法院审判权行使过程中侵犯当事人诉权的行为有针对性地进行校正。

1.法院应依法受理案件。当事人在具备诉权行使条件时，行使诉权提起诉讼，法院应当及时处理，不得以自由裁量权而非法增加当事人行使诉权或提起诉讼的条件[19]。对于法院非法驳回起诉的，当事人可以上诉。

2.法院应当恪守中立。“法院不能主动寻找案件”。 当事人拥有是否行使诉权的自由，若当事人没有提起诉讼而法院主动揽案，则是对当事人诉权的侵犯。同时，法院还应该充分尊重当事人的诉权和处分权，在当事人的主张范围内进行裁判。“不告而理”所作出的判决，是“诉外判决”，属于无效判决。对于法院超出诉讼请求范围作出判决的，当事人可以上诉或请求再审。

3.法院应适度发挥民事诉讼的法形成功能。对于受到侵害或者发生争议的新型权利，法院不得以没有相应的实体法规范为由拒绝受理。在现代社会，通过民事诉讼创造民事实体法规范或促成民事实体法发展已成为普遍现象，将社会生活中自然生成的某些规制上升为国家的法律，从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离[20]，也是对当事人诉权的一种尊重和保障。

总之，法院应当依据宪法、诉讼法和实体法的原则和规范审理案件，并在当事人提出的诉讼标的范围内进行判决，否则构成对当事人诉权的侵犯。

五、当事人滥用诉权之规制

（一）滥用诉权的界定。

诉权是国家赋予公民的一项基本权利，极易受到过度扩张的审判权的侵害，所以必须予以充分的保障。与此同时，民事诉权又极易被诉权主体不当行使甚至滥用，如为侵害他人的合法或正当民事权益而滥用诉权。因此对诉权的滥用必须有效规制。换言之，民事诉权的保护和民事诉权行使的规制，都应得到重视。

滥用诉权是指当事人明知自己提起民事诉讼毫无事实或者法律依据而仍然提起，通过诉讼的方式追求程序上或实体上不正当利益的行为[21]，其目的在于侵害他人的合法或正当的民事权益，这不仅背离了民事诉权所具有的救济合法权益的正当功能，而且也违背了宪法的原则。通常情况下，非法行使诉权的构成要件包括：主观上的过错即有非法行使诉权的故意或者重大过失；客观上不具诉权行使要件或明显无胜诉事实理由却行使了诉权。

（二）滥用诉权的基本类型。

1.恶意诉讼，是指原告明知自己提起诉讼无理由和依据而仍然提起，以损害对方当事人利益的行为。例如以损害对方名誉、商誉为目的的诉讼。

2.欺诈性诉讼，是指原告提起民事诉讼，通过虚构的事实或者伪造的证据，经过合法的诉讼程序，骗取法院有利于自己的错误裁判，从而损害他人合法权益的行为。例如当事人双方恶意串通损害第三人利益的诉讼。

（三）滥用诉权的规制。

滥用诉权，不仅侵犯了他人合法权益而且侵害了国家的法律和审判权，浪费了国家的审判资源。因此必须对滥用诉权加以规制。大陆法系国家通常运用诚实信用原则进行规制。在民事诉讼中，诚实信用原则要求法院、当事人和其他诉讼参与人在审理案件和进行诉讼行为时必须诚实和善意，在诉讼中不得损害其他诉讼主体的合法权益，该原则包括了不得滥用诉权的要求。在英美法系国家通常采用正当程序原则，在民事诉讼中，正当程序原则要求双方当事人之间必须是平等的，对于任何与诉讼结果有利害关系或者有可能会受到该结果不利影响的人，都有权得到公正的保障。滥用诉权是为了追求自身不正当利益或者为了损害他人的利益而实施的行为，正当程序当然具有规制这种非法行为的功能[22]。除此之外，许多国家还设定了具体程序措施，主要有：程序上的处理和处罚、滥用诉权者承担侵权损害赔偿责任、通过当事人之间诉讼费用和律师费用的分担等。

我国现行法律尚未对诉权滥用问题作出规定，但实务中已经不断出现滥用诉权的情形，法律规制刻不容缓。从我国现状出发，借鉴他国相关经验，可以从以下几个方面进行立法：

1.确立诚实信用原则。目前我国民事诉讼法仅在分则和有关司法解释中有体现该原则精神的条款，但还未确立诚实信用原则。建议在总论中规定诚实信用原则，并在分则中细化其具体内容并规定违反该原则的具体后果。这样不仅可以增强其对诉讼主体诉讼行为的约束，同时也增强其可操作性。

2.明确规定诉权行使要件，并将其确定为法院职权调查事项。起诉要件和诉权要件均属于法院职权调查事项，法院应当主动调查其是否具备。法院的主动调查不以当事人提出异议为启动条件，而且法院也不应受制于当事人的自认，而放弃必要的职权调查。当然，法院职权调查并不排斥被告有权主张原告起诉不具备起诉要件和诉权要件。为避免法院非法拒绝受理案件，立法应赋予原告异议权，同样，对于不具备诉权行使要件，法院却受理案件的，应当规定被告拥有异议权。

3.完善诉权行使合法性审查程序。在审前准备程序中，应当确保当事人及其诉讼代理人之间能够充分地相互交换证据和诉讼主张、确定案件争点。旨在使被告或第三人全面准确了解起诉和诉讼情况，以判断原告是否非法行使诉权。另外，法院在审前准备程序中，发现提起之诉，显无胜诉事实理由或根本没有争点的，在充分保障当事人程序辩论权和异议权的基础上，可以直接作出不承认原告诉讼请求的判决。

4.增设参加之诉与异议之诉保障案外第三人利益。当事人双方恶意合谋通过诉讼来侵害第三人合法权益的，第三人可以主诉讼参加第三人的身份提起参加之诉；若已经作出判决或判决在执行中，第三人可以提起异议之诉，请求法院撤销该判决。

5.明确滥用诉权的法律后果。原告滥用诉权若没有造成严重后果的，法院驳回该诉，并让其承担诉讼费用及对方当事人的律师费；若造成严重后果的，法院还应依法施以罚款等惩处，受害者还可以提起侵权损害赔偿之诉。

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