司法判决与金融创新——以法院裁判对金融合同条款的影响为例分析

倪心田

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

在金融活动不断发展与完善的过程中，司法规制的力量始终扮演着监督者与协调者的角色。司法力量与金融创新的博弈一方面规范着金融市场的秩序与稳定，另一方面也迫使金融产品、金融机构等不断作出改变、推陈出新。而作为司法力量规制的形式之一，法院裁判的法律公信力和强制力会对金融创新产生重要的影响，这种影响可以渗透、细化到金融创新的各个方面，同时，该种影响的程度、范围也与法院的审判制度设置、权力结构设置紧密关联。当前市场的金融创新已逐渐融入经济生活、市场的各个环节之中，法院判决的作出就必须考虑该项裁判对金融市场、金融行业、金融机构乃至金融产品安排等事项的作用力预期，法院裁判的作用力也很可能对金融消费者的利益产生影响。因此，我们谈司法判决对金融创新的影响，就需要理解金融创新的具体内涵，认清何种形式的金融事项与金融创新紧密相关，例如可能是一项金融产品或者一项金融合约条款;并应了解一国之审判制度对于司法判决作用力的影响，从而判断影响司法判决对金融创新作用力大小的因素、作用力的范围以及金融创新对此可能产生的应变。

一、从一个国外案例说起

当我们具体谈到司法判决对于金融合同条款的影响方面之时，罗伯塔·罗曼诺教授在上海参加“金融创新与司法审查”研讨会上曾举了一个典型的案例。［1］该案例关涉到两家大型公司，美国大都会人寿保险公司(Metropolitan Life Insurance，MetLife)与美国雷诺兹—纳贝斯克公司(RJR Nabisco)。案件的起因源于RJR Nabisco 公司与美国著名的KKR 公司之间的杠杆收购计划，该计划使得RJR Nabisco 公司的债务水平升至近于百分之九十的水平，而对于MetLife公司来说，债务水平的骤升使得与其同样的原公司债权人手中的债券价值将降低。在包括MetLife 公司在内的原债权人的合同利率此时将难以保证，因为根据原来的RJR Nabisco 公司的资产结构订立的合同利率在现在发生了巨大变化的资产结构下，债务违约的风险显著的提高了。且不提新旧债权人之间的在偿债方面是否具有不同的优先权利，在如此之高的债务违约风险下，任何一项债务无法偿还都有可能导致整个资金链条的破裂，直接导致公司的破产。对原有债权人来说，此时不仅仅是债券价值的下降导致了资本损失，更为重要的是原有债权人的债权可能无法完全清偿或者更甚得不到清偿。

然而本案的焦点在于，在MetLife 公司与RJR Nabisco 公司订立的原债券合同中没有明示性的条款表明MetLife 公司这样的债权人有权阻止RJR Nabisco 公司与KKR 公司进行的杠杆收购交易。无奈之下，MetLife 公司也只能认为在原债权合同中应当隐含有而非明示的赋予MetLife 公司权利的条款。经过法庭审理之后，法院的判决拒绝承认该项所谓隐含条款，认为既然没有明示的条款进行限制，双方也为就此在订立债券合同之前进行协商，那么法院认为不能强加给RJR Nabisco 公司该项合同之中未明示的义务。在法院对此案进行判决之后，“事项风险”条款(“event risk”provisions)在公司债券发行中的普遍运用，从一定意义上充分显示出了司法判决对于金融合同条款的影响，即在金融合约后续安排方面对金融合同条款中有着一定的促进作用，促使合约条款的变化，加强了对债权人一方的利益保护。“对于一个1989年(即法庭做出判决的当年)数量超过300家的直接债券发行的样本，32%包含事项风险条款，而1986年由相同企业发行的债券中(包含事项风险条款)的比例仅为3 ℅。”［1］

由此，该案可以让我们清晰地感受到，至少在国外的司法环境之中，司法判决对金融合同条款的影响是举足轻重的，对于金融合同条款的变化有着近乎直接的作用。换句话说，金融创新的发展在金融合同条款这样的微观、具体的层面上，司法判决的作出颇具重要意义。从另一个角度来看，该类判决的正确性显得并不是那么重要，因为无论正确或错误的判决，对于金融创新的作用的产生都不会受到影响，而唯一影响的则是这种作用的导向，正确或错误的判决都有可能产生积极的导向，反之亦然。对于该案例，需要指出的是，作为以判例法为法律渊源的美国，上述判决的作出具有造法的效果，这是判决影响力辐射范围大小的一个重要因素。

二、金融创新的内涵

我们分析司法判决对于金融创新的影响，首先需要准确辨析被影响的主体——金融创新的形式，即要对金融创新的具体内涵有一定的理解与认识。像大部分有争论的学术名词一样，金融创新的概念也没有一个统一的定义，而大多数的定义也都是基于经济学大师熊彼特关于创新的定义而衍生的。熊彼特“认为创新就是建立一种新的生产函数”并“把一种从来没有过的关于生产要素和生产条件的新组合引入生产体系”。［2］从这一点上来看，创新既有技术上的创新，也有组织管理上的创新。就金融创新的内涵而言，不论是认为“金融创新就是创新金融工具和金融服务，并使之运用于金融活动的一种商业行为”还是认为“金融创新乃是针对传统和历史而言，它指的是历史上为存在过的、与传统不同的新事物的创造过程”，［3］都只不过是对于金融创新的外延、范围大小做了不同的界定，但就金融创新的动机或动因并未改变。金融创新的驱动因素包括了增加利润降低成本的动机、防范或规避风险的要求、规避监管制约、利用新技术等，这些因素促使着金融领域的变化不论是从上至下还是从下至上都对一国的经济产生了深刻的影响。因此，我们可以从宏观和微观两个层面来看待金融创新的内涵。

在宏观层面，金融创新可以从时间的纵向角度来理解，整个金融领域在金融历史上的各种重大的变革、重大的金融事件都可以说与金融创新紧密地联系在一起。比如，经济危机、金融危机的爆发以及其后各国对于经济领域的应对手段的变化。不仅如此，经济制度上的创新、重大技术创新、一国金融体系的变化、各种金融中介的涌现和金融监管手段的变化也都可都可以视作是一种宏观层面的金融创新。举例来说，各国在金融领域经营管理的模式选择主要是分业模式或者混业模式，而各国根据各自不同的国情决定由一种模式向另一种模式的转化，就是一种宏观层面的金融创新。因此，宏观层面意义上的金融创新会对一国经济以及金融行业产生重要的影响。

在微观层面，金融创新就相对表现的更为具体，是指金融产品创新或者说金融工具创新、金融服务创新。微观层面金融创新不仅包括像CDS(Credit Default Swap，信用违约互换)、CDO(Collateralized Debt Obligation，担保债务凭证)、MBS(Mortgage－Backed Security，抵押支持证券)等这类全新的金融工具的出现，同时还包括金融合约中的旧有条款变化或者新合约条款的增加。在具体的金融活动中，这些微观层面的金融创新会显现出更为直接的作用。以银信合作理财产品为例，在银行贷款额度受到监管层严格制约的环境下，银信合作这种金融创新的形式可以充分利用信托的制度优势，使得银行可以控制表内贷款空间，将资金通过信托的更宽广的投资渠道投入其他领域，使表内资产转移为表外资产，既可规避贷款额度制约又可规避法律对银行进入业务领域的限制。

综合来说，从宏观层面与微观层面审视金融创新，我们可以看出金融创新不仅仅是表现为国家力量对经济环境进行调整和处理金融中的内部矛盾，同时，也表现为金融领域中的市场主体对于追求利润最大化、规避风险与挣脱监管束缚的自然反应。金融创新的影响范围也同时体现了包括国家经济、金融行业以及金融消费者的利益等多个方面，任何微小的变化可能都会引发或者就是一种金融创新。

三、法院制度与司法解释

(一)法院制度

谈及司法判决的影响，就不可避开一国的司法体系，更重要的则是该国的审判制度。我国的审判制度也就是法院制度，包括了法院的设置、法官制度、审判组织及其活动在内的法律制度，这里主要谈及的是法院的设置。根据我国宪法和关于法院组织的法律法规的规定，我国的法院设置包括了四级法院，从审判制度角度讲，我国实行的是四级两审终审制。我国法院的组织体系构成是:地方各级人民法院、专门人民法院以及最高人民法院。地方各级人民法院包括有基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院。其中基层人民法院包括了县、自治县人民法院、不设区的市、市辖区人民法院;中级人民法院包括了在省、自治区内按地区设立的中级人民法院，在中央直辖市的中级人民法院，省、自治区辖市和自治州的中级人民法院;高级人民法院则主要是设于省、自治区、直辖市。我国的专门人民法院的设置是针对特定部门审理特定案件，主要有军事法院、海事法院、铁路运输法院等。而最高人民法院则是作为我国的最高审判机关，其可以依法行使国家最高审判权。不同于我国各级检察院之间的领导与被领导关系，我国各级法院之间是监督与被监督的关系，并统一受最高人民法院监督。从审理上诉案件的法律规定来看，且不论专门法院的特殊情况，能够做出最后终审判决的法院只能是中级人民法院、高级人民法院以及最高人民法院。因此，在我国法院组织结构的设置之下，审级高的法院做出的判决对各行业而言往往具有较大的影响力，案件的辐射面也更广，而最高人民法院做出的判决无疑影响更大。同时，就法院内部而言，下设审理各个类型案件的法庭，如民庭、刑庭等，值得一提的是，在金融领域，自我国浦东新区法院与2008年设立国内首个金融审判庭以来，我国其他省市的法院也先后设立了金融庭。专门的金融庭的设立对金融创新活动来说，每个案件判决的作出对于金融领域都有着特别的意义。

与中国政治经济制度完全不同的美国，具有双重的法律体系和司法体系，美国的法院系统主要包括了联邦法院与州法院两大系统。美国联邦法院主要审理的是涉及联邦法律、不同州当事人之间以及联邦政府为一方当事人的案件，该系统由联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地方法院和联邦专门法院构成。州法院体统则包括了州初审法院、州上诉法院和州最高法院。在大部分采用两审上诉法院制度的州，州上诉法院是州中级上诉法院，而州最高法院则相当于州终审法院。处于美国的该种法院制度之下，在审理案件的实践当中，联邦法院受理案件的比例非常小，“以1999年为例，美国各州初审法院共受理案件34934115 件，终审法院受理258356 件。州各级法院受理案件35192471 件，与联邦法院同年受理案件总数374968 件相比，州法院审理的案件占州法院和联邦法院审理案件总和的99 ℅。”［4］由此可见，美国法院体系的构成使得州法院作出的判决对社会活动各领域的影响更为重要，那么人们进行经济活动时也更为关注各自州法院的司法判决。

(二)司法解释

在谈及美国法院司法判决的影响时，有一点值得注意的是，作为判例法国家的美国，其法院的判决可以作为日后审理其他案件的先例，具有一种拘束力。因此，我们还可对于中外法律渊源的不同来比较法院判决的影响。美国的法律渊源主要包括了普通法、衡平法、成文法、宪法以及各级行政法令、法规，其中的普通法即是以过往的案例为判决基础。那么，在美国的法律体系中，法院作出的判决在遵循先例的原则下，对于日后其他的同类案件也会具有法律效力，尤其是在美国各州有着各自的州法律之时，州法院的判决对于在该州境内的经济活动的影响就显得更为突出了。比如美国各州有着不同的公司法，在加州的一项关于公司债券合约的新判决，就使得该州从事公司事务的主体不得不对该判决加以重视。

而在作为成文法国家的中国，并不认可判例作为法律的渊源。我国的法律渊源主要包括有宪法、法律、最高国家行政机关的行政法规和法规性文件、地方国家机关的地方性法规和法规性文件、规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性法律文件以及国际条约。因此，各级法院的判决都不可能产生造法的行为，在我国的法律渊源当中，也并未包括任何可以由法院制定的法律。在前文已提及的国外案例中，法院判决的影响其实是表现在判决中的解释性条款对诉争事项的解释，而这种解释对于判例法国家而言，可以成为法律的渊源。诚然，对我国法院来说，虽然同样也有着一种司法解释的权力，但是这种权力完全不同于立法解释。根据最高人民法院的规定，“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。［5］从理论上看，我国最高人民法院的司法解释不同于判例法中的司法解释性条款，它并不是法律，它只是针对审判工作中的具体应用法律。例如，云南省高级人民院就股份转让合同的履行期限跨越了新旧公司法时如何适用法律的问题向最高人民法院请示，在此问题上，最高人民法院对于该案中股份转让协议的效力作出的答复就是司法解释的一种形式。［6］因此，即便我国法院的判决无法像美国的判例法那样能够产生造法的效力，但是，如果法院在审理案件的过程中，就相关的具体问题向最高人民法院请示，再根据最高人民法院的批复并适用法律作出判决，该项判决从某种程度上来说可以达到近似的效果。因为，此时的判决代表了一种法律的倾向，对于该项判决所涉及的领域来说会产生一种无形的约束力，司法实践中的司法解释从某种程度上被视为了法律。而对于其他没有请示最高人民法院，而是适用法律法规和规定类的司法解释审理案件的法院来说，其所作出的判决则不会达到前述造法的效果。当然，对于享有司法解释权利的最高人民法院来说，其所作出的终审判决对于案件所涉的领域，也当然会对其他案件产生一种类似的普遍法律效力，虽然从本质上讲，司法解释不是法律，不属于我国的法律渊源。

至此，在司法审判对金融创新的影响的问题上，我们可以认为，基于我国与美国的法院组织制度不同、法律渊源不同，在司法审判中，我国法院作出的判决无法像美国法院那样对于之后的其他案件具有普遍法律效力，从而判决的影响力难以具有稳定性。因此，我国法院判决对于金融创新的影响的途径主要体现在两个方面:

一是审级高的法院由于在两审终审制度下作为终审法院有着“一锤定音”式的权利，因此，一项判决的作出不仅仅表明了法院对该金融事项的意见，同时也向公众传达了一种法律上的具有权威性质的倾向;另一方面，如果在某个金融案件的审理过程中，最高人民法院对该案中涉及的问题(以批复的形式)作出了司法解释，那么法院适合用该司法解释作出的判决对于今后的其他案件，如同判例法国家遵循先例的普遍法律效力一样，有着近似的效果，金融活动的后续安排也会因此而发生变化。而这两种途径，也同时可以认为是法院判决可以发挥保护金融消费者利益作用的路径。

四、举例分析——法院裁判对具体金融合同条款的影响

经过对金融创新的内涵分析和对我国审判制度的分析之后，我们谈到司法判决对于金融创新的影响需要再次明确的一点是，司法判决的影响之所以重要，就在于一项判决的作出会直接或间接第作用于金融创新中的各方主体。这些主体包括了金融监管机构、金融消费者与投资者、金融机构以及案件涉及的金融行业，如信托业、证券业等。对于金融监管机构，一项司法判决可能会适用了相关的监管法律，可能与当前的监管政策相符，尤其是在司法裁判受政策导向影响较严重的我国;对于金融消费者、投资者、金融机构来说，司法判决的作出不仅仅关系其自身的利益，同时也会改变其后续的金融安排，因为就前述的法院判决的影响途径而言，判决的影响会改变他们对金融事项的预期，从而设法保护自身利益，防范法律风险;对金融行业来说，整个行业可能会因为该项判决所反映的法律倾向而可能调整该行业的盈利模式、格式合约文本等，以应对可能的法律风险。

同时，因为法院作出司法判决的过程也是法律的适用过程，对于法律有明确规定事项，判决是比较容易预期的，而对于法律没有明确的事项，法院判决对金融创新的影响就显得格外明显，也更加重要。

(一)以“保底条款”为例的分析

此处的“保底条款”，笔者是以我国法律没有明确规定效力的委托理财合同之保底条款为例。所谓委托理财合同保底条款是指“人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成;保证本息最低回报，超额分成;保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。”［7］例如，在上海里奥高新技术投资有限公司诉庆泰信托投资有限责任公司一案中，［8］原告上海里奥高新技术投资有限公司与被告庆泰信托投资有限责任公司签订了一份《资金信托合同》和一份《补充协议》，双方在《资金信托合同》中约定了由上海里奥作为委托人与受益人，庆泰信托为受托人，并约定了上海里奥的信托财产的收益率以信托合同期内庆泰信托运作信托财产的实际收益率计算，超过10%的部分作为被告的管理佣金;但是，双方同时在《补充协议》中约定了被告庆泰信托保证原告上海里奥的信托财产的年收益率固定为10%。因此，法院在判决时认为，上海里奥和庆泰信托在《补充协议》中另行约定的原告应收取被告支付的固定信托利益条款属保底性质，因违反信托法律关系应当遵循的公平原则，应确定为无效条款。在这个案例中，法院对保底条款的效力认定为无效，而事实上，在我国司法实践当中，我国法院对于委托理财合同当中的保底条款一般都认定为是无效条款。上海市高级人民法院还曾对外发布称“委托理财合同中往往约定‘受托方保证委托方交付的资金或资产本金不受损失，并按期向委托方支付保底收益’之类的条款，对该类合同条款的效力，上海法院一般认定保底条款无效。”［9］

对于认为委托理财合同的保底条款无效的认定理由，大致有如下几个方面的考虑。其一，认为委托理财合同的保底条款有违民法中的公平原则与等价有偿的原则，保底条款的设定使得当事人的权利与义务严重不对等，理财公司也多以“显失公平”作为抗辩。其二，根据我国相关法律法规的精神表明，不支持委托理财合同保底条款的效力，比如我国《证券法》第143 条规定，“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作为承诺”，又如《期货交易管理暂行条例》第二十九条中也规定了“期货经纪公司不得向客户作获利保证”，认为保底条款的设置有违商法精神。其三，从委托代理的角度认为委托人与代理人是平等合作关系，应当共享利益、共担风险。然而，基于法律层面之上，我国法律除了对于特别的几个领域的保底条款有明确禁止以外，在其他的金融领域，我国法律对委托理财合同的保底条款并未有明确或直接的禁止性规定，反而在非法律层面上的规定也有承认保底条款的效力，比如《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条第(二)项的规定，“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持”。

从法院的判决对委托理财合同保底条款的影响来看，大多数不支持保底条款效力的判决所产生的影响力应当使得保底条款在委托理财合同中出现的可能降低。但是在司法实践中，委托理财合同保底条款纠纷案件的数量并未降低，保底条款仍是理财纠纷的主因之一。［10］就委托理财合同本身而言，委托理财合同可以吸取大量的社会闲散资金，是民间金融中的一种筹资渠道，当大量的资金以通过这种渠道聚集时，在保底条款的刺激下，受托人的投资可能会变得更加冒险，从而增加了投资风险，加剧了投机行为，对于维持金融环境的稳定不利。并且，若承认保底条款合法，则可能“将产生整个证券市场风险放大的负外部性效应”。［11］因此，法院判决保底条款无效可以对这样的金融活动进行限制、防范风险。

但是，保底条款的设置同时也是对购买者一种吸引和对受托人的激励，对于我国相对保守的投资者(主要是居民散户)来说，如果没有保底条款，大多数居民未必会去购买委托理财产品，在这种情况下，通过否定保底条款的效力则可能无法达到限制通过签订委托理财合同进行上述金融活动的效果。因为，既然通过判决减少委托理财合同保底条款会使得居民不购买委托理财产品和居民本身就选择不够买委托理财产品的效果是一样的，那么，对不少居民散户等中小投资者来说，保底条款的法律效力可能并不是那么重要，保底条款仍然具有吸引力，保底条款才是吸引其购买委托理财产品的原因。因而，这里的问题就在于，在这种情况下，法院的判决虽然否定委托理财合同保底条款的效力，看似维护公平，在现实中却可能导致代为理财的受托方肆无忌惮地在合同中签订保底条款，因为，他们既可以筹得大量资金进行投资，赚了可以得到丰厚奖励，赔了则可以保底条款无效为由逃避责任。“我发展客户时当然说‘有效’;但假如我成了被告，对方向我索要20%的资金回报率时，当然是‘无效’为好。”［12］此时，投资者的利益就受到了伤害。

在此，笔者并非要对委托理财合同保底条款是否应该有效以及法院如何判决效果最优进行讨论，而是通过法院对于该条款的效力而产生的影响来分析法院裁判与金融合同条款的关系。结合前文所述，法院否定保底条款的效力并不一定从委托理财合同中消除了该条款的设置，反而因为受托人的肆无忌惮而继续存在或者有加剧的可能。由此看来，上述保底条款的例子可以说明几点问题:一是法院判决确实能影响到金融合约条款创新，二是法院裁判的影响力可能与判决的正确与否无关，法院认为公平的判决也可能导致消极的影响，三是我国法院的判决不能为之后的同类事项提供普遍稳定的约束力，因为没有以法律的形式对所涉事项进行确认，比如“保底条款”在某些情况下法院也可认为有效，当事人仍有可能签订保底条款。

(二)对“PE 对赌第一案”影响的预期

在PE 行业一石激起千层浪的“PE 对赌第一案”经过甘肃省甘肃省兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院以及最高人民法院的审理，目前已经结案。该案的焦点在于原被告之间签订的对赌协议的效力。

所谓对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism)，是指收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)在达成并购(或者融资)协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。

如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。我国法律对于对赌协议的效力未有明确的规定。在该PE 对赌第一案中，原告苏州工业园区海富投资有限公司与被告甘肃世恒有色资源再利用有限公司、陆波以及香港迪亚有限公司签订的对赌协议为一份《增资协议书》的第七条第(二)项的内容:“甲方2008年净利润不低于3000 万元人民币。如果甲方2008年实际净利润完不成3000 万元，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务。补偿金额=(1－2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额。”(甲方为众星公司，乙方为海富公司，丙方为迪亚公司，陆波为丁方)［13］

一审法院认定该对赌协议无效，理由是“不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，同时，该条规定与《公司章程》的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定。”［13］二审法院也同样认定该对赌协议无效，但二审法院撤销了一审法院的认定理由，认为对赌协议之所以无效主要是因为“海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险”，并援引了《最高人民法院＜关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定。

不论上述两审法院判决的理由是否正确，从司法审判与金融创新的角度来讲，对赌协议无效的判决会使得之后的PE 投资的合约安排发生变化，因为上述一审、二审法院的判决书中对法律的适用，将直接影响到之后PE 领域对赌协议条款的签订，私募投资者和融资方都会考虑该内容是否会引发相应的法律风险。在具体的对赌条款内容上，本案中的对赌协议其实仅规定了乙方即原告海富公司在条件达成可以行权，而没有规定被告何时可以行权。而相较于其他PE 案例中的对赌条款，比如华润集团与摩根士丹利、瑞士信贷的对赌协议:“两家投行将分别以现金4.5486亿港元认购1.33亿股华润励致)增发股票，合同有效期为5年;若和约被持有到期，且华润励致最终股价高于参考价(3.42港元)，华润集团将向两家投行分别收取差价;若届时股价低于3.42 港元，那么两家投行就会各自受到一笔付款”，该协议中的双方均拥有在可执行条件下行权的权利。那么，在作为具有最大影响力的最高审判机关——最高人民法院审理该案之前，我们可以推测的是，假若最高人民法院认可该案二审的判决，则可能会使得之后的对赌条款中双方会明确设置双方而非单方行权的权利，以避免因违反了判决书中提及的投资领域风险共担的原则而被抓住“把柄”;从整个PE 行业来看，假若最高人民法院不认可二审判决的理由但仍认为对赌协议应属无效，则最高人民法院判决的影响力则可能直接导致对赌协议逐渐减少，PE 投资热潮受到严重影响，企业融资困难，或者投资主体今后会花费大量的成本对于所投资的项目进行尽职调查，亦或者投资者会在巨大利润的吸引下怀着侥幸心理仍然签订对赌协议。

近日，最高人民法院对该案作出了最后的终审判决，关于对赌协议即《增资协议书》，最高人民法院在判决书中认为“这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益”，同时最高院判决书还表明“迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。”［14］

因此，不难看出，最高人民法院对于对赌协议的态度在于，PE 投资者与公司的对赌因损害公司利益与公司债权人利益而无效，而PE 投资者与股东的对赌条款则有效。那么，最高院的这一判决就对PE 领域今后的对赌条款的设置起到了标杆的作用。

五、结语

就像在本文开头说的那样，作为司法力量规制的形式之一，法院裁判的法律公信力和强制力会对金融创新产生重要的影响，这种影响可以渗透、细化到金融创新的各个方面。因此，在当前正处于重要的转型与创新的金融市场环境之下，置身现有法院组织结构与司法权力设置之下的审判机关，应对于金融领域的司法裁判慎重考量各种因素，遵循发挥法院裁判影响力的路径，合理处理金融创新、金融相关者利益及金融秩序之间的协调。

［1］陈秧秧.司法判决与金融创新:债权契约中保护性约定的一个案例［M］.北京:法律出版社，2011:404－409.

［2］孙千惠.熊彼特视野下的创新理论对经济发展的启示［J］.山东省农业管理干部学院学报，2010(4):74－75.

［3］刘光辉.对金融创新内涵界定的思考［J］.湖北财税:理论版，2003(24):22－23.

［4］杜江.美国审判制度［J］.西南师范大学学报:人文社会科学版，2004(4):74－78.

［5］最高人民法院.最高人民法院关于司法解释工作的规定(法发［2007］12 号)［DB/OL］.(2007－04－01)［2013－03－01］.http://www.lawtime.cn/info/laodong/ldzysfjs/2009110333073_4.html.

［6］最高人民法院.最高人民法院民事审判第二庭关于对云南高院关于股份转让合同的履行期限跨越新旧公司法如何适用法律的请示的答复(［2007］民二他字第3 号)［DB/OL］.(2007－05－16)［2013－03－01］.http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp? Gid=145396.

［7］刘文辉.浅析委托理财合同保底条款的法律效力［CJ/OL］.(2012－08－31)［2013－03－01］.http://www.110.com/ziliao/article－10186.html.

［8］上海市高级人民法院.上海市高级人民法院(2005)沪高民二(商)终字第6 号民事审判书［DB/OL］.(2005－01－21)［2013－03－1］.http://www.lawxp.com/case/c143895.html.

［9］圣才学习网.上海高院认定委托理财合同的保底条款无效［CJ/OL］.(2012－08－31)［2013－03－1］.http://yingyu.100xuexi.com/view/examdata/20100723/657E92FF－AA9E－4A5B－B55C－E39039F8EDE8.html.

［10］新浪财经.保底条款是理财纠纷主因，投资者多处于弱势［CJ/OL］.(2012－08－31)［2013－03－1］.http://finance.sina.com.cn/money/lcfa/20110212/11499365423.shtml.

［11］徐子良.委托理财案件法律适用难点辨析——以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点［J］.法律适用.2011(1):55－63.

［12］证券之星网站.委托理财保底条款效力之争［CJ/OL］.(2012－08－31)［2013－03－1］.http://school.stockstar.com/GA2005011800005453.shtml.

［13］甘肃省高级人民法院.甘肃省高级人民法院(2011)甘民二终字第96 号民事判决书［DB/OL］.［2013－03－01］.http://www.law－lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200401658491，2011－9－29.

［14］最高人民法院.最高人民法院(2012)民提字第11号民事判决书［DB/OL］.(2013－01－07)［2013－03－01］.http://www.zaishenlvshi.com/html/41/990.htm.