船舶建造还款保函下银行风险的法律控制

大连海事大学法学院 曹兴国

船舶建造合同由于其合同价款的庞大性，往往需要船东（亦即造船合同下的买方和还款保函下的受益人）在造船过程中分期支付船舶的价款以减轻造船厂（亦即还款保函下的申请人）的资金压力。但是由于在建船舶的物权通常归属于造船厂，船东的预付款在船厂违约的情况下可能面临着无法收回的风险，因此，船东往往会要求造船厂通过银行（还款保函下的保证人）向其出具一份还款保函，以保证其在造船厂违约的情况下能通过银行信用收回预付款。

一、船舶建造还款保函概述

在当前的造船市场下，还款保函对于造船合同成立和履行的重要性不言而喻。例如NEWBUILDCON标准造船合同第14条（b）款就规定：“如果造船厂不能在规定的时间内向买方提供还款保函，则买方有权终止合同。”另外，当前国际造船业使用的合同版本中，也不乏将开立第一期还款保函作为造船合同成立条件的先例，如《中国船舶工业贸易公司船舶建造合同范本》在第18条规定:“本合同将在满足以下条件时生效……买方收到国内银行开立所附格式的还款保函。”[1]

船舶建造还款保函之所以对于船舶建造合同如此重要，主要在于其将造船厂的商业信用变成了更有保障的银行信用，使得船东对造船厂能够履行合同更有信心。同时，随着船舶建造中融资观念的日益加深，船舶建造还款保函的独立性和可转让性使得其在担保功能之外又逐渐衍生出了流通和融资功能，还款保函的流转大大超出了原有造船合同当事人的范畴。因此，船舶建造还款保函在保障造船合同履行的同时，也给作为保证人的银行带来了显著的风险。

二、船舶建造还款保函下银行的法律地位

结合船舶建造还款保函的产生背景和用途，船舶建造还款保函通常会涉及三方当事人和三对法律关系。三方当事人即船东、造船厂和银行，而三对法律关系则是船东和造船厂之间的船舶建造合同关系、造船厂和银行之间的委托合同关系以及银行和船东之间的保证关系。因此，银行在涉及船舶建造还款保函时的法律地位具有双重性：其相对于造船厂来说是委托代理合同的受托人，而相对于船东来说是保证合同的保证人。作为委托代理合同的受托人，银行需要按照造船厂的委托开立还款保函并严格执行还款保函中的相关条款，否则，其在赔付船东后可能丧失向造船厂的追偿权。而作为保证合同中的保证人，银行需要在船东提示付款时以诚信、谨慎的态度审核船东提交的索款文件，并在确认“单单一致、单函一致”的情况下及时履行支付还款保函项下款项的义务。

当然，实践中如果船东和造船厂处于不同的国家且船东只接受本国银行开立的船舶还款保函，则造船厂只能委托本国的银行作为指示行去委托船东所在国的银行充当保证行向船东开立船舶还款保函。但是由于船东所在国银行对造船厂了解甚少，为保证其在向船东付款后的追偿权利，其又会要求指示行向其提供相同性质的保函，因此，相比于一般的船舶建造还款保函，此种还款保函多了一个环节，即指示行与保证行之间的委托和反担保关系。

由于本文旨在探讨还款保函下银行的风险，而指示行与保证行之间的内部关系并不影响他们对外风险的承担，故为方便论述，本文以下讨论将以一般的船舶建造还款保函为对象。

三、船舶建造还款保函下银行的风险来源

船舶建造还款保函对于银行的风险主要来自两方面，一方面是还款保函作为独立性保函本身所固有的风险，另一方面则是由于其所担保的造船行为的特有属性造成的。

（一）作为独立性保函的固有风险

银行保函根据其是否独立于担保的基础合同可分为从属性保函和独立性保函两种。在传统的从属性保函中，银行履行其保证义务的前提是保函申请人未按照基础合同的约定向保函受益人履行合同义务，而且银行还可以援引基础合同中申请人对受益人享有的所有抗辩权。而在独立性担保中，银行既无权援引基础合同中申请人对受益人享有的抗辩事由，也无权调查申请人在基础合同中是否真正违约。因此，在独立性保函下，银行承担的是一种无条件、不可撤销的付款责任。[2]同时，基于独立保函脱离基础合同的性质，独立保函在实践中通常还约定其可被转让。这就使得独立保函很有可能流转到银行完全不熟悉、与基础合同毫无关系的其他人手中，从而使银行面临欺诈索赔的可能性大大增加。

船舶建造还款保函作为独立性保函的一种也不可避免地带有独立保函的上述固有风险，即其一经开立就因独立性、不可撤销性及通常的可转让性而不可避免地使银行面临相当的风险。

（二）担保对象的特殊性带来的风险

由于船舶建造还款保函担保的是造船厂的造船行为符合造船合同的约定，因此，造船行业的特殊风险也不可避免地影响着对造船厂合格履约负有保证责任的银行。总体来看，造船行业的下述特性将显著增加银行所面临的风险：

1.造船市场的敏感性

造船市场是一个极其敏感的市场，任何来自航运市场或者融资市场的波动都有可能直接或间接地对造船市场造成影响，并进而对船舶建造还款保函的安全性造成影响。例如当世界经济不景气时，航运市场对运力的需求就会下降进而造成船价下跌。此时，不仅造船厂的盈利空间会被压缩导致财政状况紧张，而且船东对新建船舶投入市场的意愿也会下降，其寻找造船厂过错乘机弃船的可能性也因此相应增加。因此，造船市场对世界经济的发展态势、航运市场的供需关系等都很敏感，相关市场的不利因素都会造成造船市场的波动进而使银行承担还款保函项下责任的风险变大。

2.船舶建造工程的复杂性和监督的严格性

船舶作为当今世界大宗货的主要运输工具越来越呈现大型化和专业化的趋势，这也使得船上的设备越来越多，造船工艺越来越复杂。同时，船舶的建造还必须符合各种各样的国际公约、国际立法以及造船合同的约定，并受到船东代表、船级社以及相关政府部门的严格监督。因此，在造船过程中，造船厂出错并被发现的概率是很大的。这就使得船东在准备弃船时很容易找到责难造船厂的机会，进而使银行履行还款保函责任的可能性增大。

3.造船周期的长期性

如前所述，船舶建造是一项十分复杂的工程，因此相应的，船舶的建造周期较之于一般工程也呈现长期性的特征。由于船舶预付款通常是根据船舶建造的进度分期付款的，因此造船周期的长期性意味着还款保函的保证期间也具有此种特点。对于银行来说，过长的保证期间显然对其是不利的，因为任何人都不能保证造船市场不会发生突然的变化或者造船厂的经营状况能一直保持良好。所以，造船周期的长期性使得银行承担责任的时间相应延长，银行遭受其签发还款保函时所不能预见的风险的可能性也相应增加。

四、船舶建造还款保函下银行风险的法律控制

鉴于船舶建造还款保函下银行面临风险的多样性和复杂性，银行应对上述风险有充分全面的认识并对这些风险采取相应的法律控制。由于还款保函下可能对银行利益造成影响的主要是船东和造船厂，因此，银行在船舶建造还款保函下风险的法律控制亦可从造船厂和船东两方面来进行。

（一）源自造船厂的风险的法律控制

由于船舶还款保函业务的核心风险都在于船企能否按期交付合格船舶，[3]而且真正对银行利益造成严重影响的是其在向船东履行保证责任后无法从造船厂处得到全面追偿，因此，对来源于造船厂的风险进行法律控制应当是银行控制船舶建造还款保函风险的核心。笔者认为对于源自造船厂的风险的法律控制，可以从以下几方面展开：

1.开立还款保函前对造船厂履约能力的调查

造船厂的履约能力与船舶建造还款保函的风险有着至关重要的影响：造船厂的履约能力越强，银行承担保证责任的可能性就越低，其履行保证责任后得到全面追偿的可能就越高。因此，银行在开立还款保函前应当对造船厂的履约能力有一个全面的调查和评估。影响造船厂履约能力的因素有很多，除了造船厂本身的财务状况、建造类似船舶的经验、关键配套设备的制造或进口状况等外，还包括航运市场供需情况、原材料价格的浮动、造船新规范的实施以及汇率变化等。可以说，上述任何一个因素的不利变化都将对造船厂的履约能力起到负面影响。因此，银行在开立还款保函前一方面应当加强对船厂履约能力的调查，包括对其造船历史、造船设备、是否发生过重大违约或因船舶的质量问题陷入过诉讼、近期的财务状况等的了解，另一方面应当充分考虑与造船相关的市场和立法、汇率方面的动态，对这些因素可能造成的影响有充分的预期。

2.反担保措施的保障

银行为造船厂提供还款保函通常会要求船厂提供相应的反担保，以确保银行的利益。这种反担保的标的可能是在建船舶的抵押权、在建船舶的保险利益或造船厂的其他财产等。不过值得注意的是，银行向船厂索要反担保的不能只以船舶或船舶的相关利益为担保物，因为实践中还款保函被船东索赔往往是在船价剧烈下跌、船东主观上想弃船的时候。因此，仅仅是以船舶为担保物并不足以保障银行可能面临风险（因为在上述情况下船价往往会低于还款保函所保证的船舶预付款金额）。所以，银行在落实还款保函的反担保措施时，应尽量在在建船舶之外争取其他的财产担保，例如造船厂的其他不动产抵押，抑或其他有实力企业的担保等。

3.对造船厂经济状况的持续关注

银行在开立还款保函之后还应当对造船厂的经济状况进行持续的关注。当造船厂出现履约能力下降或者财政状况恶化时，银行应及时对其提供的反担保进行评估，如果发现有价值减损或不足的情况时应当要求造船厂另行提供相应的担保。

（二）源自船东的风险的法律控制

如前所述，由于船舶建造还款保函属于独立性保函，银行既无权援引基础合同中申请人对受益人享有的抗辩事由，也无权调查申请人在基础合同中是否真正违约。因此，银行承担的这种无条件、不可撤销的付款责任使得其面临着被欺诈索赔的风险。笔者认为，银行对欺诈索赔风险的法律控制总体上可以从保函开立时和保函开立后两方面来进行预防，其中，还款保函开立时的预防又可从付款机制和转让对象及转让次数两方面来进行。

1.付款机制的限制

船舶建造还款保函属于独立性保函的性质并不影响银行对其付款条件做出限制。目前实践中常见的还款保函根据其付款条件的不同可分为见索即付还款保函、提交第三方单据付款的还款保函以及根据法院判决或仲裁裁决付款的还款保函三种。显然，这三种付款机制的还款保函从风险控制的角度来说对银行是依次更加有利的：在见索即付还款保函下，只要船东做出了符合要求的付款提示，银行就应当无条件付款，而不管基础合同中是否存在争议；在提交第三方单据付款的还款保函下，虽然也不考虑基础合同中的争议，但是船东在提示付款时需要向银行提交符合保函要求的第三方单证，例如船东融资银行开具的表明船东已经支付预付款的数额、日期及造船厂未还预付款等事实的证明等；而在根据提交法院判决或仲裁裁决付款的还款保函下，船东提示付款时需要向银行提交造船厂对船东负有还款责任的判决或仲裁裁决，这样，虽然银行没有参与基础合同的争议，但基础合同中的争议在判决或仲裁阶段已经明确，银行面临欺诈索赔的可能性大大降低。因此，银行在开具还款保函时应尽量选择根据提交法院判决或仲裁裁决付款的还款保函，避免开具见索即付还款保函。

2.转让对象和转让次数的限制

实践中由于船东融资的需要，经常会约定船舶建造还款保函可以转让，这对银行来说是一个不小的潜在风险，因为还款保函被转让的次数越多，中间可能涉及的利益关系就越复杂，发生争议的可能性也就越大。而且，一旦还款保函被转让到信誉不良的公司手中，银行面临的风险相应地也会无限扩大。因此，限制还款保函的转让对象和转让次数对银行控制还款保函下的风险就有重要意义。银行可以通过在还款保函中明确规定还款保函只能转让一次或只能转让给船东的融资银行或其他相关金融机构来减少因为还款保函的可转让性而给银行带来的风险。

3.还款保函开立后对欺诈索赔的预防

对于欺诈索赔，除了要在保函条款上做好相应的预防外，还应在还款保函开立后加强对欺诈索赔的预防。实践中，船东的欺诈索赔形式主要包括船东提交不实或伪造的单据、特殊情况下的造船合同解除或无效、造船合同未届履行期或已履行等。[4]因此，银行应当着重从以下方面来减少被欺诈索赔的可能性：首先，银行跟造船厂之间应保持关于造船合同执行情况的沟通，防止船东在造船合同已经解除、无效或者履行完毕的情况下进行欺诈索赔；其次，对船东的资信情况做必要的了解和调查，对于资信状况较差的船东，银行在其提示付款时应对其单证多加留意，一旦发现不合理或矛盾之处要及时提出并向相关方求证。

五、结语

船舶建造还款保函作为船舶建造合同的重要一环，在实践中有着广泛的需求和运用。银行在开立还款保函之前和之后都应当对其承担的责任和可能面临的风险有充分的认识，并根据这些风险和责任做好相应的法律预防措施，以保证其自身利益的安全。

[1]郝岩,初北平.船舶建造还款保函的风险规避[J].东北财经大学学报,2012(4):72.

[2]KEITH A.ROWLEY.Anticipatory Repudiation of Letters of Credit[M]//56 SMU Law Review.2003:2238,2247-2248.

[3]黎冉.商业银行船舶保函业务风险探析[J].财经界:学术版,2010(7):29.

[4]刘亮.船舶还款保函法律问题研究[D].大连:大连海事大学,2012.